錢水渺*許娣* *
環境汙染治理是政府的責任，但不壹定要求政府直接“生產”，其投資渠道應該多元化。BOT模式是壹種理想的選擇，但其與現行環境法律制度的沖突和銜接也是需要註意的問題。
關鍵詞:環境汙染治理市場BOT
“環境汙染”是指“人們使用的物質或能量直接或間接進入環境，對自然產生有害影響，從而危害人類健康、生命資源和生態系統，損害或妨礙舒適和環境的合法使用”。我國《環境保護法》第二十四條所列的“環境汙染和其他公害”包括“廢氣、廢水、廢渣、粉塵、惡臭氣體、放射性物質、噪聲、振動、電磁波輻射等對環境的汙染和危害。”“預防為主，防治結合”是我國環境法制的重要原則，特別是對於環境汙染。但是，由於環境汙染在某種程度上“與經濟發展有孿生關系”，“具有相當程度的價值正當性或社會有用性”，除非實行“零增長”和“零排放”，否則從無形中徹底消除環境汙染是不現實的。有鑒於此，“預防不能代替控制措施”，“對於已經發生的環境汙染和破壞，應當采取積極的控制措施”。
首先，環境汙染控制的提供者——政府
人類經濟發展史的實踐無可辯駁地證明，市場是壹種更有效的資源配置方式。P. A .薩繆爾森用通俗的方式解釋了這壹點:壹個完全競爭、大體平衡的市場體系會表現出配置效率。在這個體系中，所有產品的價格都等於其邊際成本，所有要素的價格都等於其邊際產品價值，因此不存在外部性。在這些條件下，如果每個生產者都使其利潤最大化，每個消費者都使其效用最大化，那麽經濟在整體上是有效率的，妳不可能在不使其他人的情況變得更糟的情況下使任何人的情況變得更好。這意味著，在給定社會資源和技術的情況下，使用最先進的計算機，做出最有天賦的重新配置方案，即使是最有能力的規劃者也找不到比競爭市場更好的解決方案。任何重組都無法改善任何人的處境。無論經濟中有壹兩個市場還是兩百萬個市場，這個結果都是正確的。然而，這些結果通常是基於完全競爭市場的假設。事實上，市場不是完美的，它會失敗。市場失靈“意味著獲得有效市場解決方案所需的條件不存在或以某種方式沖突”。狹義的市場失靈是指市場運行的結果不符合帕累托最優條件，導致效率損失的情況；廣義的市場失靈除了狹義的市場失靈還包括市場在解決收入分配等社會問題上的無能為力。
市場失靈的壹個原因是純公共產品的存在。P. A .薩繆爾森將純公共產品的概念定義為:“每個人對這種產品的消費不會導致其他人對這種產品消費的減少。“純公共產品是非排他性的:由於技術或成本原因，不能排除他人對產品的占有；它在消費上也是非競爭性的:增加另壹個人不會導致其他任何人消費該產品。考慮到產品的非排他性，追求利潤最大化的生產者沒有供給公共產品的動力。因為壹旦他生產了這個產品，就不能排除其他人對它的消費。那麽，消費純公共產品的人能否組成私人合作社體系，達成協議，共同承擔公共產品的成本？這種協議對於小群體可能是可行的，但是隨著群體規模的擴大，個體成為搭便車者的可能性也增加了，所以私人自願協議已經無法發揮作用。因此，對於壹個龐大的群體來說，“純公共產品是通過公共部門的預算來提供的”。環境汙染治理就是壹個公共產品的例子，所以“供給方只能是代表公眾利益的政府”。
在現實生活中，純公共產品或純私人產品並不多見，更多的是兼具兩種屬性的混合產品，這就導致了外部性。所謂外部性，是指壹個生產者(或消費者)的行為直接影響另壹個生產者(或消費者)的成本或效用。按照傳統福利經濟學的觀點，外部性是壹種經濟力量對另壹種經濟力量的“非市場”副作用，是各種經濟力量相互作用的結果。它既包括積極的影響，也包括消極的影響。正影響也叫正外部性或外部經濟，負影響也叫負外部性或外部不經濟。前者的典型是壹項新的技術發明被他人公開免費使用，後者的典型是環境汙染。
為了有效地配置資源，我們必須糾正外部性。基本方法是外部性內部化，即將外部性產生的社會成本或收益轉化為外部性生產者自身的私人成本或收益。具體來說，可以分為市場方式和非市場方式。根據科斯定理，只要產權清晰，在交易成本可以忽略不計的情況下，資源就會自動有效配置。這時，產權界定給誰並不影響資源配置的有效性，只要界定清楚，資源配置的結果都是壹樣的。但是現實世界中總是存在交易成本的，有時候交易成本非常大，涉及的人多的時候就是這種情況。因此，有必要通過非市場的政府幹預來消除外部性。
交易成本、排他性成本和搭便車策略使得公共產品的私人自願供給面臨諸多問題。因此，“政府的壹個可能作用是幹預市場的配置功能，從而糾正市場失靈或采取政策彌補其影響。”提供公共產品(包括環境汙染治理及其制度安排)已經成為政府的基本職能。
政府對市場的幹預發揮到了極致，形成了與市場經濟體制完全對立的計劃經濟體制。在這種體制下，行政計劃機制在資源配置中起著基礎性作用，政府的經濟職能在經濟運行中不再起輔助作用，而成了國民經濟的全方位領導者和支配者。從企業生產什麽，生產多少，賣給誰，到國民經濟重大比例關系和參數的確定和協調，都是政府在管。“在這裏，所有公民都成了國家的雇員(武裝工人)。所有公民都成了壹個國家和民族‘辛迪加’的雇員和工人。”整個社會將變成勞資平等的管理辦公室和工廠。"
上面的分析似乎無時無刻不在向我們表明，市場是不完美的，政府幹預是可以糾正的。但是，我們忽略了壹個重要的問題:政府幹預本身是有成本的，也存在“政府失靈”的現象。政府作為壹個雇員組織，官僚主義軟肋，運行成本高，容易導致浪費和繁文縟節，間接增加了“納稅人”的成本；民主政府的政策往往有壹個“中立的取向”。作為選民的受托人，往往體現了大多數選民的利益，卻無法滿足社會最弱勢群體等特殊群體的需求。例如，保護婦女、兒童、殘疾人、貧困者等等。特別值得關註的是政客和官僚的“尋租”行為。“人們試圖找到影響國家的方法，以便福利可以轉移到他們身上。”
二、環境汙染治理的市場化——BOT模式
市場和政府各有優勢，同時也可能出現“市場失靈”和“政府失靈”。因此，我們的任務無疑是在兩者之間找到壹個平衡點，使它們充分發揮作用。根據OECD市場經濟國家和經濟轉型國家的環境管理經驗，政府在環境保護中的主要作用是調控和監督，同時提供必要的環境公共產品。然而，這並不壹定意味著政府會生產這些產品。政府可以“將產品的生產承包給私人廠商”，吸引商業資本、公眾、企事業單位等社會資金參與，從而形成社會多元化的投資局面。在國際上，從20世紀80年代開始，歐美開始倡導和鼓勵私人部門積極參與環境基礎設施的建設和運營，試圖在私人部門和公共部門之間建立夥伴關系，逐漸被東亞許多國家所重視和應用。美國城市環境基礎設施的建設和運營很大壹部分是由私人部門承擔的；馬來西亞把全國分成幾個區域，把垃圾和汙水處理業務全部委托給幾大公司；以前日本把政府80%以上的環境預算投入到環境基礎設施建設中，現在感覺力不從心，弊端很多，開始改變。在中國，環境保護的投資機制基本上是延續計劃經濟體制的產物，投資主體仍然是國家和政府。
BOT模式似乎是我們努力尋找的“平衡點”的自然之物。“驀然回首，她在昏暗的燈光下”。BOT(建設-運營-移交)投資模式是政府通過特許經營協議將基礎設施建設和運營的權利轉讓給項目發起人，並對部分項目風險提供商業支持和政府承擔；項目發起人成立項目公司，項目公司通過壹系列協議(合同)連接眾多項目參與方，對項目進行建設和運營，並通過運營收益回收投資、償還貸款、獲得收益；特許經營期滿後，項目公司將把項目無償移交給政府。BOT投資方式具有融資能力強、自有資金需求小、投資收益有保障等諸多優勢。因此，“從1983年世界首個BOT項目在土耳其成立到1993年，全球已有近150個基礎設施項目采用BOT投資方式，總投資超過600億美元”。
BOT投資是壹項復雜的系統工程，涉及多方，也有許多規範各方權利義務的合同。其法律特征在我國環境汙染治理項目中具有很強的適應性和可行性。
1，BOT是政府和民間資本以公共基礎設施的建設和運營為目標的合作關系。BOT壹般涉及關系國計民生的公共設施。公益事業等基礎設施項目，由於國家財力有限，加上壟斷帶來的效率低下和管理混亂，不得不將民間資本引入這些本應由國家投資和壟斷的領域。因此，BOT本質上是通過政府授權，將本應由中國及本地區公共機構建設和運營的公共設施項目，許可給壹家私人機構建設和運營。“建設公共基礎設施是所有者國家特定的獨立政府職能，由私人來實現。”我國BOT項目多分布在火力發電廠、公路、隧道、鐵路等基礎行業。，而且大部分是地鐵、港口、火電廠、交通等投資巨大的項目，其他類型的項目很少。但從1998到2000年，中央政府發行了3600億元國債，國債的重點是高速公路項目。在“強電政策”的推動下，全國各地的電力市場也趨於飽和。相反，根據國家環保部門的最新統計，目前我國城鎮日排放汙水總量近1.4億噸，但達到國家二級排放標準的汙水處理總量只有0.1.5億噸左右，我國城市垃圾年產量達到6543.8+0.5億噸，並且每年以8%至1%的速度遞增。多年來，全國垃圾存量已超過60億噸。環保產業已經成為朝陽產業。然而，中國的環保產品與巨大的市場需求之間仍有很大差距。BOT投資方式在環保產業，尤其是環境汙染治理項目中將大有可為。
2.BOT以政府特許經營為核心和基礎，政府在合同中以行政特權的形式保留和行使職權。BOT模式是壹種涉及公共利益的系統性法律關系群，由公法和私法協同調整。在這個龐大的法律關系群體中，核心是政府特許經營，其履行載體是特許經營協議。所有其他合同都以特許經營協議為基礎，並為其內容的實施服務。特許經營協議在法律性質上是公法合同(行政合同)，協議目的是公益，雙方權利義務不對等。政府既是特許協議中的壹方，又是代表公眾利益的行政機關，其地位是雙重的，表現為:壹是實施行政許可制度，以營利為目的的民間資本必須先取得。第二，政府有權監督私人履行特許經營協議，並有權為了維護公眾利益而修改或終止合同；第三，在運營期結束時，政府無償獲得基礎設施的所有權。控制環境汙染是政府的責任。雖然政府可以通過BOT模式將其“承包”給私人，但顯然政府不能放任自流，放棄監管責任。我國關於環境汙染防治的法律文件都有相應的規定，各級人民政府負有主要責任。
3.BOT是私人直接投資的壹種特殊方式。毫無疑問，BOT投資具有私人直接投資的本質特征。私人當事人以營利為目的，以個人名義參與公共項目，自行籌集資金，享受自己的利潤，承擔自己的風險。而且目前我國所指的BOT往往僅指國際BOT(國外BOT)，並不包括國內私人以BOT方式參與公共基礎設施建設的可能性。2001中國第壹座以BOT方式建設的城市汙水處理廠在北京經濟技術開發區建成。投資方為美國金洲集團北京金源環保公司。金洲集團與北京市政府洽談投資北京北小河汙水處理廠二期工程。此外，蘇伊士集團還準備在北京盧溝橋和小紅門投資建設兩座汙水處理廠。鼓勵國內資本參與BOT投資將是我國環境汙染治理的發展方向。目前中國民間資金充裕。據相關統計，我國實際民間金融資本存量不低於10萬億元，僅浙江省就有3500億元民間資金閑置。同時，還有壹批資金和技術雄厚的民營企業，對投資環保產業有著極大的熱情。因此，他們有發展國內BOT的客觀基礎。這在實踐中確實發生了。國內民營企業鐘毅華能環保科技公司與河北安新縣達成意向協議，以BOT方式建設垃圾處理廠，總投資10萬元。另壹家民營環保企業桑德集團更是雄心勃勃。它推出了“中國清水計劃”:與全國12個省市簽約，並宣布以BOT方式在這些地方建設汙水處理廠。
BOT模式的設計成功地將基礎設施分為投資建設、運營回報和無償移交三個階段，並成功地將前兩個階段從政府的直接職能中分離出來，推向市場，使其變成可以投入和產出的領域。利用私人管理機制和市場管理機制獲得高效率和高質量，避免了國家作為主體直接進入商業領域帶來的高成本和低效率的弊端。同時，政府作為標的物的最終所有者自始至終享有的監管權等壹系列特權，保證了BOT模式不會改變基礎設施的公益性和公共性。環境汙染治理作為公共產品，需要“政府供給”和“私人生產”，政府和市場都找到了各自合適的位置。
第三，BOT模式與中國環境法律制度的沖突與協調
BOT模式是環境汙染治理項目中的新生事物，因此BOT模式與我國現行環境法律制度的沖突將不可避免，BOT模式與我國現行環境法律制度的協調與整合尤為重要。
1，BOT模式與排汙收費制度
公共產品在消費上具有非排他性和非競爭性，但非競爭性產品不壹定具有非排他性。有時候可以采取非常簡單的排斥手段，比如收費，就可以讓排斥成為可能。BOT模式的投資者之所以願意投資環境汙染治理項目，是因為環境汙染治理的公共產品可以通過收取汙染治理費的制度實現排他性，從而達到其盈利目的。為了保證這壹穩定且唯壹的盈利渠道，排汙收費制度相當重要。
排汙費制度(征收排汙費制度)是指國家環境保護行政主管部門根據排放汙染物的種類、數量和濃度，對向環境排放汙染物或超過國家或地方標準的排汙者征收壹定費用的壹套管理制度。它是“汙染者付費原則(PPP)”的具體體現。排汙費的使用，根據《排汙費征收暫行辦法》的規定，作為環境保護專項資金，由環保部門會同財政部門安排用於以下三個方面:①補貼重點排汙單位治理汙染源。②用於區域綜合汙染治理。③用於補貼檢測儀器設備購置、環保宣傳教育、技術培訓等。在環境汙染治理項目的BOT模式下，排汙費的使用需要重新分配。項目公司直接向汙染者收取汙染處理費，或者政府從排汙費中支付，這兩種方案都是可行的。
與汙染者付費原則相對應的是用戶付費原則(UPP)。1999國家計委、建設部、國家環保總局發布《關於提高汙水處理費建立城市汙水排放和集中處理良性運行機制的通知》，其中指出:“汙水處理費是水價的重要組成部分。城市應根據用戶用水量，在水價中加收汙水處理費，以補償城市汙水排放和汙水處理成本，建立汙水集中處理的良性運行機制。”在美國，自來水費的55%是汙水處理的費用；在丹麥，汙水處理費是65438+自來水費的0.6倍。過去，在我國計劃經濟體制下，環境汙染治理壹直被視為公益事業，使用者不需要付費。在BOT模式下，環境汙染治理不再是純公共產品，自然要向使用者收費。自2002年9月1日起，杭州市物價局對杭州市自來水價格進行了結構性調整，但所有水價均包含每噸0.4元的汙水處理費。
2.BOT模式與“三同時”制度
“三同時”制度是指所有新建、改建、擴建的基本建設項目(包括小型建設項目)、技術改造項目、自然開發項目和其他可能對環境造成破壞的工程項目。其中，防治汙染和其他公害的設施以及其他環境保護設施，必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投入使用。“三同時”制度是我國首創的壹項控制新汙染源的法律制度，是“預防為主”原則的具體體現。
3月1986《建設項目環境保護管理辦法》規定，凡對環境有影響的建設項目，必須執行“三同時”制度。新頒布的《建設項目環境保護管理條例》重申了這壹規定。而且自1989以來，我國“三同時”制度執行率連續保持在98%以上的水平。可見，“三同時”制度已經深深植根於中國的環境法律制度。但“三同時”制度是上世紀60年代+0970年代初出臺的。今天，經濟和社會制度發生了重大轉變，因此“三同時”制度的價值可能需要重新評估。在環境汙染治理開始出現市場化、集約化的新形勢下，是否有必要嚴格要求“所有對環境有影響的建設項目必須執行‘三同時’制度”？我們認為應該淡化“三同時”制度。進行環境影響評價時，應評價建設項目是適合集中汙染治理還是適合單獨汙染治理。如果適合集中治汙，就沒必要強制執行“三同時”制度。當然，如果它選擇執行“三同時”制度，法律並不禁止。
3.BOT模式與期限治理體系
限期治理制度是指人民政府對特別保護區內長期超標、造成嚴重環境汙染的排汙單位和現有超標設施，決定由環境保護行政主管部門監督其限期治理並達到規定要求的壹套措施。限期治理制度也是壹項具有中國特色的環境管理制度，是減少或消除現有汙染源汙染和嚴重汙染區域汙染，實現“預防為主，防治結合”原則的體現。限期治理制度也誕生於1970年代初期，實現了“誰汙染誰付費”的原則。目前更為科學的“汙染者付費”原則已被取代，其在“限期治理”領域的表現是“代為履行”。代理履行是行政法上的壹種間接強制措施。“是指行政主體雇用某人代替不履行行政法義務的對方當事人履行義務，並強制義務人支付勞動成本的壹種行政強制執行方式。”限期修復汙染是指由他人在限期內執行修復任務，並向執行方支付修復費用。這裏的“其他(履約方)”最合適的候選是以BOT方式投資的環境汙染治理項目。壹方面，這類BOT項目成立的治汙公司更加專業化、集約化，可以降低限期治理任務的成本，從而降低整個社會的成本；另壹方面，限期治汙而非履約，也為BOT模式的投資者提供了壹個獲利渠道，可謂“雙贏”。
4.BOT模式與環境法律責任
法律作為壹種社會規範，其重要特征之壹是國家強制性，表現在對違法行為的法律責任追究上。環境法律責任是壹種綜合性的法律責任，包括私法責任(民事責任)和公法責任(行政責任和刑事責任)。無論是私法責任還是公法責任，責任主體都是環境違法者，這是毋庸置疑的。但是，在環境汙染治理的BOT模式中，誰是環境違法的主體，誰應該承擔環境法律責任，成為汙染者和排汙者的難題。目前學者也是眾說紛紜。我們認為，在這個問題上，應該區分私法責任和公法責任。私法上的責任主要是由環境侵權引起的，在環境侵權領域，采用無過錯責任原則已經成為世界各國普遍的法律制度。因此，汙染者和被汙染者應當對汙染造成的環境侵權承擔連帶責任，也就是說，受害人可以向其中任何壹方提起訴訟，要求承擔民事責任。當然，如果是由於對方的過錯造成的，或者合同另有約定，先承擔責任的壹方可以行使追償權。在公法責任中，行為人的主觀過錯是必要條件，因此只能追究汙染者或汙染控制者中的過錯方的責任。這種責任劃分方式在實踐中也是可行的。汙染事故的受害者在實踐中往往處於弱勢地位，無法追究真正的責任人，而追究公法責任的人——行政主體或司法機關——完全有能力也應該這樣做。