關鍵詞:未遂犯與既遂犯處罰比較研究
壹、處理犯罪未遂的原則
筆者認為，對所謂犯罪未遂的處罰包括定罪和量刑，相應地，對犯罪未遂的處罰有兩個原則:
1定罪原則
犯罪未遂不處罰原則是將處罰作為例外，即犯罪未遂的處罰必須限制在法律明文規定的範圍內。如果法律沒有規定應當處罰犯罪未遂，則該行為根本不構成犯罪，行為人不承擔刑事責任。正如我國臺灣學者翁先生所指出的:“刑法對犯罪未遂的處罰采取列舉主義，分則規定了應受處罰的人。如果對犯罪未遂沒有明確的處罰，即使有犯罪未遂，也不允許議罪並罰。”定罪原則要解決的問題是哪些犯罪未遂行為構成犯罪，應當承擔刑事責任。
2量刑原則
也就是說，在對構成犯罪應當處罰的未遂犯量刑時，應當或者可以根據犯罪既遂從輕或者減輕處罰。各國立法例中的還原論與還原論是有區別的。量刑原則要解決的問題是如何懲罰那些構成犯罪並應負刑事責任的未遂犯。
除少數國家采取不可還原性外，大多數國家的刑事立法都確認了犯罪未遂的量刑原則。但是，對於定罪原則，各國的立法例並不相同。根據他們的積極或消極立場，大致可以分為以下兩種情況:
壹種是積極立法，即在刑法典中明文規定，處罰未遂必須限於法律特別規定的情形。例如，德國刑法總則第23條第1項規定:“任何重罪的未遂都應受到懲罰，任何輕罪的未遂都只應受到法律明文規定的懲罰。”然後，在具體條文中，對要處罰的未遂輕罪逐壹明確規定；又如日本刑法第44條:“各條應規定處罰未遂犯的情節。”即只有當刑法分則或其他法律條文(本條)規定了對犯罪未遂的處罰時，才能處罰犯罪未遂。舊法國刑法也有類似規定。①
第二，是否是固定的立法例。也就是說，刑法沒有明文規定對犯罪未遂的處罰必須限於法律有特別規定的。如奧地利刑法典第15條規定:“故意犯罪行為的處罰規定，適用於既遂犯、未遂犯及其參與者。”可見，所有犯罪的未遂行為都構成犯罪，都應當負刑事責任，並不限於法律明文規定的，即犯罪未遂的處罰範圍界定為犯罪未遂。②
兩個立法例的不同態度，根源於其他刑事責任理論中客觀主義與主觀主義的不同。積極立法采用客觀主義理論，即犯罪未遂的處罰以行為本身的危險性為依據，即犯罪未遂的行為具有造成構成要件結果的危險性。至於絕不能導致結果的不能犯，由於不具有危險性而不能處罰，處罰未遂則是例外，即僅限於處罰法益重大的未遂犯；(3)消極立法采用主觀主義理論，即基於行為人的危險意思予以處罰。就行為人的犯罪含義而言，犯罪未遂與犯罪既遂並無區別，應同等處罰。④
我國刑法也采用反面立法例。新刑法第二十三條規定了犯罪未遂的量刑原則，“犯罪未遂相對於犯罪既遂可以從輕或者減輕處罰”，但沒有規定犯罪未遂的定罪原則，即哪些犯罪未遂應當承擔刑事責任。按照該條的理解，立法采取的是處罰原則，犯罪未遂均構成犯罪，應負刑事責任。但是，理論基礎不同。我國刑法理論主張以主客觀相統壹為標準的刑事責任理論。認為刑事責任的根據是行為在犯罪概念的指揮下符合犯罪構成，犯罪未遂等故意犯罪的未完成形態也因符合修正後的犯罪構成而承擔刑事責任。
事實上，上述理論的基礎在於刑法的正義價值，而忽視了刑法的功利價值。作為壹項刑事立法活動，立法者在進行立法選擇時應當追求多元化的價值目標。基於此，筆者認為積極立法優於消極立法，因為積極立法體現了刑法的功利價值——刑法的經濟性。所謂刑法的經濟性，又稱刑法的謙抑性，是指立法者應當努力實現最大的社會效益——以最小的支出有效地預防和抵制犯罪——少用甚至不用刑罰(而不用其他刑罰措施)。⑤其表現是，只有在民事、行政法律手段和措施不足以抵禦的情況下，國家才可以使用刑法的方法，即通過刑事立法將其規定為犯罪，判處壹定的刑罰，然後通過相應的刑事司法活動來解決。因此，運用刑法手段解決社會矛盾應當符合以下兩個條件:壹是危害行為必須具有相當程度的社會危害性；第二，作為對有害行為的反應，懲罰應該是不可避免的。刑法謙抑性實際上為立法者立法提供了壹個參考標準。只有當該行為具有相當程度的社會危害性，且懲罰不可避免時，立法者才會在立法中將該行為規定為犯罪。反過來，刑法中的壹切犯罪行為都應該具有相當程度的社會危害性，這是犯罪的本質特征。但就犯罪未遂而言，雖然其主觀惡性與犯罪既遂相同，但由於沒有犯罪結果，危害仍然較輕，社會危害性是主觀惡性與客觀危害性的統壹。總的來說，有些犯罪未遂的社會危害性不大，根本達不到運用刑法所要求的相當嚴重的程度。比如重婚罪未遂，因為未能發生，其社會危害性突然降低，再次定罪量刑顯然過於殘忍。從效益的角度來看，將其作為犯罪加以懲罰所造成的危害可能大於其想要預防的，因此將重婚未遂行為規定為犯罪的成本太高，也不經濟。同樣，還有侵占罪、搶劫罪等未遂行為，完全可以通過道德教訓、民事或行政手段解決，不需要動用刑法。但另壹方面，有必要將危害社會的重大犯罪未遂行為規定為犯罪，使其承擔刑事責任。刑法的謙抑價值要求立法者對各種犯罪未遂根據其社會危害性區別對待，對社會危害性較大的重大犯罪未遂行為予以刑事定罪，要求司法人員依據刑法規定對犯罪未遂行為進行判斷，在定罪量刑之前由法律明確處罰未遂犯；法律沒有明文規定的，未遂行為不構成犯罪，行為人不負刑事責任。
需要指出的是，犯罪未遂處罰的定罪原則；與我國主客觀相統壹的刑事責任理論並不沖突。該理論實際上是建立在犯罪構成是否成立的基礎上的。犯罪構成實際上是犯罪本質特征的法律標誌，是立法者基於對社會危害性及其程度的認識而作出的立法選擇。只有當立法者認為這種行為具有相當程度的社會危害性，應當在立法中規定為犯罪時，才會通過立法將那些對說明社會危害性及其程度具有決定性的因素規定為構成要件；如果立法者認為這種行為的社會危害性達不到將其入罪的標準，那麽刑法典中就不會有這種行為的犯罪構成，即使這種行為在司法實踐中出現，也不能作為犯罪論處，這也是罪刑法定原則的要求。因為立法者根據刑法謙抑性對未遂行為區別對待，那些可以入罪的未遂行為由立法者在刑法中進行修改和變更，以確定其修改後的犯罪構成；根據我國以是否具備犯罪構成為前提的刑事責任理論，在司法實踐中，壹旦有人實施了這些法律規定的處罰未遂犯的未遂行為，只要符合修改後的犯罪構成，就構成犯罪，應當承擔刑事責任。至於那些未被定為犯罪的未遂行為，由於立法中沒有犯罪構成，所以沒有基於有無犯罪構成的刑事責任。
第二，犯罪中止、不能犯(不能犯)與犯罪未遂的處罰協調。
在國外刑法理論中，犯罪未遂分為障礙未遂、未遂和不能犯，它們的概念等同於我國的未遂、未遂和不能犯。未遂終止和未遂不能作為犯罪未遂的壹種，處罰也認為僅限於法律有特別規定處罰有障礙犯罪未遂的人。也有區分犯罪未遂、犯罪中止和不可能犯罪的規定。比如韓國刑法第二章第二節的標題雖然是犯罪未遂，但實際上包括犯罪未遂、犯罪中止、不能犯的共謀、預備犯四種犯罪形態。在處罰上，除了共謀預備犯的處罰原則外，中止犯和不能犯都與犯罪未遂的處罰相協調，即中止犯和不能犯的處罰限於法律的明文規定。
我國刑法理論將犯罪未遂視為犯罪未遂的壹種，並在立法上將中止犯與未遂犯分開。關於中止犯的處罰，新刑法第二十四條第二款規定“中止犯尚未造成損害的，免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。”可見，犯罪中止是要處罰的，即犯罪中止要負刑事責任，但沒有造成損害的，應當免除處罰。筆者認為，對中止犯的處罰也存在處罰謙抑性問題，應確立中止犯的定罪原則；中止犯的處罰與犯罪未遂的處罰相協調，中止犯的處罰僅限於法律明文規定處罰的人。
關於不能犯未遂，我國立法沒有明文規定，只是理論上使用的壹個概念。犯罪不能未遂作為犯罪未遂的壹種，應當適用犯罪未遂的處罰原則。但是，現在有學者認為，傳統的犯罪未遂理論應該重新審視。他們認為傳統觀點違背了主客觀相統壹的刑事責任原則，有主觀歸責之嫌。接著，他們提出:“只有當行為人主觀上具有故意，客觀上實施的行為具有導致危害結果的危險性時，才應當認定為犯罪未遂；如果客觀上實施的行為沒有危險性，就不能以犯罪未遂論處。”韓國的立法也類似於這種觀點。其刑法第27條規定:“(不能犯)因手段或對象錯誤而不能發生結果；如果有危險，還是會受到處罰，但是可以減輕或者免除。”根據這壹條，只有當存在導致危害結果的危險時，才能懲罰該罪，如果沒有危險，就不應該懲罰該罪。可見，在我國的刑事司法實踐中，對犯罪未遂的處罰不能壹概而論，而應區別對待；只有危險的不能犯才可以作為犯罪未遂來處罰；犯不危險的罪不算犯罪。
三。未遂教唆犯、未遂教唆犯的教唆犯和未遂教唆犯的教唆犯
所謂教唆未遂，是指被教唆人在教唆犯實施了教唆以後，由於被教唆而沒有實施犯罪的情形，而所謂教唆未遂的教唆犯，是指在教唆犯實施了教唆以後，已經開始實施犯罪而未得逞的人。對這兩個教唆犯的處罰，各國都不壹樣。
采納* * *犯從屬性理論的國家立法認為，教唆犯既遂或未遂以教唆犯既遂或未遂為轉移，否認教唆犯未遂的存在，在這種情況下，由於主犯未著手實施犯罪，教唆犯未遂不存在。上述犯罪未遂的教唆犯認為應當以犯罪未遂論處。日本刑法采用* * * *的從犯性質說，其刑法第61條規定:“教唆他人犯罪的，是教唆犯。”因此，在主犯犯罪既遂之際，教唆犯也負有犯罪既遂的責任。⑥可見，* * *犯的從屬理論必然會得出以下結論:教唆犯實施了教唆行為，正犯已經著手實施犯罪而未得逞，這就是教唆未遂，並且是以刑法各條對犯罪未遂的處罰為前提的。但是，當被教唆者尚未開始實施犯罪時，不存在教唆犯罪人未遂。因此，教唆犯的成立和處罰是以主犯已經開始實施犯罪為前提的。⑦
采納* * *犯獨立說的國家立法認為:教唆犯根據其固有的教唆行為頁成立犯罪，換言之，無論被教唆人是否開始實施犯罪，教唆犯都是因為教唆行為而成立犯罪，所以狹義的* * *犯可以獨立存在，因為犯罪行為是行為人反社會性格的標誌，而教唆行為本身也是行為人反社會性格的標誌；只要教唆行為對犯罪結果具有因果力量，就成立為* * *犯。因此，教唆本身應當被認為是壹個獨立的犯罪，可以獨立處罰。比如德國刑法第29條明確規定:“對* * * *的處罰獨立性:犯同壹罪的，應當按照自己的罪過處罰，對他人的處罰對自己沒有影響。”第三十條當即規定:“教唆他人實施重罪而未果的，以重罪未遂論處，依照第四十九條第壹款的規定減輕處罰。”再比如日本刑法:當主犯實施犯罪並以未遂告終時，教唆犯在根據刑法第44條處罰時，也應對未遂承擔責任。
我國刑法第二十九條規定:“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中的作用處罰。”如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯可以從輕或者減輕處罰。毫無疑問，這是壹個采用* * *獨立性理論的立法例。而我國刑法理論主張* * *的從屬性與獨立性相統壹，認為* * *的可罰性是基於其自身行為，體現了* * * *的相對獨立性，而* * *的從屬性則體現在* *。筆者認為我國的統壹說與否定* * *犯從屬地位的* * *犯獨立說並不沖突。學者們將* * *犯的從屬關系分為三種類型:實施從屬關系、要件從屬關系和罪名從屬關系。其中，“因素從屬”是基於教唆犯和從犯只有從屬於正犯才能成立的立場。與實行從屬性處於不同的思維層次，與* * *犯獨立性理論關系不大。雖然“罪行從屬”在從屬理論的演變中具有重要意義，但可以說，嚴格的罪行從屬在今天已經失去了意義。這樣，* * *犯從屬論與* * *犯獨立論的對立就在於實行從屬，即在只有教唆犯、幫助犯實行而主犯沒有實行的情況下，教唆犯、共犯是否可以作為他們的未遂來處罰。顯然，我國的統壹性與* * *罪犯的獨立性理論是壹致的。可見，* * *罪犯獨立論的“獨立”是指“獨立”而非“罪的獨立”，* * *罪犯獨立論並不否認“罪的從屬”。因此，我國* * *犯獨立說與* * *犯統壹說並不沖突。據此，在我國刑法中，未遂的教唆犯應當作為未遂犯處理，未遂犯的教唆犯應當作為既遂犯處理。
另壹種所謂的“教唆未遂”，是指教唆犯在預料到主犯最終會未遂的情況下實施教唆。這種教唆未遂是否是教唆犯，理論上也有分歧。
* * *犯罪人獨立性理論的立場壹般是否定其教唆犯的成立。理由是作為固有犯罪的教唆犯，需要表明教唆犯本身的危險性，所以要求教唆犯必須預見到教唆犯會使主犯完成犯罪，並使之既遂；另壹方面，* * *犯的從犯說認為，教唆犯即使預見到主犯最終會未遂，也應當認定為教唆犯，而且由於未遂本身是可罰的，所以即使主犯犯了本罪，也是完全犯罪的。正因為主犯是未遂，教唆犯也從屬於主犯。
從我國的刑事立法來看，采取的是* * *犯獨立說，理論上主張* * *犯的屬性與獨立性相統壹，但兩者都認為對* * *犯的處罰是基於自己的行為。根據我國的刑事責任理論，教唆犯還應當有自己的故意內容，即認識到自己的教唆犯會有犯罪故意進而實施犯罪，並且認識到自己的犯罪行為會對社會產生危害後果，希望或者放任教唆犯實施犯罪及其危害後果。在教唆未遂中，教唆犯明顯缺乏這種教唆的內容，所以不構成教唆犯。
只需要註意的是，對於教唆未遂，應當按照我國刑法進行處罰，但處罰仍然應當遵循教唆未遂的定罪原則:對教唆未遂的處罰應當限於對教唆未遂有處罰規定的人。
註意事項:
①張明楷:《外國刑法大綱》，清華大學出版社，1999，第52頁。
②③張明楷:《外國刑法大綱》，清華大學出版社，1999，第257頁。
④張明楷:論未遂犯，中國？法律出版社/日本？承文堂1997版，第34頁。
⑤陳興良:《刑法哲學》(修訂第二版)，中國政法大學出版社，2000年，第7頁。
⑥張明楷:論犯罪未遂，中國？法律出版社/日本？承文堂1997版，第204頁。
⑦陳:論犯罪未遂，中國？法律出版社/日本？承文堂1997版，第207頁。
張明楷:關於未遂犯，中國？法律出版社/日本？承文堂1997版，第204頁。