關於按揭,人們的焦點主要集中在對按揭法律性質的討論上,按揭性質的不同會直接影響立法的不同選擇。我國現行立法中沒有與“抵押”相對應的適當的物權形式,這使得學者們對抵押的法律性質產生了很大的爭論。
有的學者認為按揭屬於不動產抵押,有的學者認為按揭屬於權利質押,還有的學者認為按揭實際上是壹種讓與擔保。筆者認為“抵押”是壹種全新的物權形式,不能簡單地將其納入傳統物權領域,因此為什麽要進壹步分析抵押的法律屬性。鑒於以上三種觀點,本文通過對抵押與質押、質押與轉讓擔保的比較分析,試圖對抵押進行新的定位。
與抵押貸款的區別
按揭和抵押的主要區別在於在借貸過程中所有權是否發生了轉移。主要區別如下:
壹、抵押與按揭的法律區別:抵押會轉移所有權,但抵押不會改變壹切關系,所以雙方享有的法律地位和權利是不同的。
2.抵押權的受益人通過所有權轉移成為所有權人,享有抵押物的所有權。抵押不轉移所有權,抵押人仍保留抵押物的所有權。抵押權人不是所有權人,只享有抵押權,即對抵押物的支配權。在抵押訴訟中,抵押的受益人是以所有權人的身份和名義參與訴訟的,而在抵押訴訟中,抵押權人的身份只是抵押權人。
二、目的和操作上的區別:抵押和抵押擔保的基本目的是保證債務的履行。但在目的和操作上還是有區別的:
1.抵押人抵押的目的是盡量降低風險,盡量多借錢;抵押受益人抵押的目的主要是保障收益。理論上,抵押權的受益人是所有權人,享有比抵押權人更多的權利。
2.關於借款目的,抵押人的目標與抵押財產相同,借款目的是購買房屋,取得房屋產權;抵押人抵押貸款的目的不是為了取得抵押物,而是為了其他目的而借款。
3.操作上的區別:房產抵押:要辦理土地使用權證和房屋所有權證。其基本程序:抵押人在先取得產權證的前提下,再辦理他項產權證,並以產權證作為抵押物持有他項產權證。抵押人尚未取得產權證時進行抵押。
壹般先以他產權證作為抵押擔保,在付清購房款後,由房地產開發單位將產權轉讓給抵押受益人,所有產權證由抵押人持有。
4.抵押和抵押涉及的當事人不同:抵押壹般涉及兩個當事人:抵押人和抵押權人。壹般不需要擔保人,簡單來說就是“物借物還”;抵押是在抵押受益人尚未取得房屋所有權的情況下,由抵押人進行抵押,為了實現錢、物、權的分離,需要原所有人或所有人作為中介。因此,原所有人或所有人往往作為保證人,這樣抵押就有三方:抵押人、抵押受益人、抵押保證人。
與質押的區別
(1)權利對象的範圍不同。
質押在我國法律上只是動產質押和權利質押,不包括不動產質押,而以不動產為標的可以設立抵押。而且質權人實現質權的前提條件是債務履行期屆滿,債務人不能履行債務,即債務履行期屆滿質權人只能收取質押債權,而債務履行期內質權人不享有質押債權。
但在樓花按揭中,銀行作為債權人,在債務履行期內已經享有買方期待轉讓的權利,不像債權質押只能在債務履行期屆滿時取得質押債權。因此,將樓宇按揭定性為債權是不合適的。
(2)實現權利的方式不同。
質押物出質人未按照規定清償的,質權人和出質人可以約定折價清償質押物。約定不成的,質權人可以依法直接拍賣質押物。但如果抵押中的抵押人不履行義務,即到期未清償本息時,通常的做法是,房地產開發商以房屋原價70%左右的回購價格回購抵押標的,並用回購款清償抵押人未清償的本息。如果有第三方願意以高於原價70%的價格接受,就應該由第三方購買。
轉讓擔保差額
所謂讓與擔保,是指債務人將不動產所有權轉移給債權人作為債務的擔保,在債務正常履行時,標的物所有權返還債務人的擔保形式。抵押作為壹種新的物權形式,在我國逐漸發展起來,優於讓與擔保。
由於所有權未事先轉移,銀行不享有標的物所有權,不能隨便處分擔保標的物。比如他不能將標的物作為其他債務的擔保,也不能轉讓給他人。即使貸款人延期付款,銀行也不能立即處置標的物,從而避免了很多糾紛。
另壹方面,由於開發商只能在還清全部貸款後才能為貸款人辦理產權證,或者辦理產權證後在銀行質押,在購房人還清全部貸款後再將該證交付給購房人,銀行、購房人、開發商之間形成了壹種非常平衡的相互制約和互動關系。