關鍵詞經濟法；公法；私法；市場
主體
經濟法是什麽樣的法律，在法學界壹直有爭議。【1】總結壹下，有三種代表性的觀點:壹是認為是國家幹預，二是認為是國家協調，三是認為是國家調控。在不同時期，不同的理論占據主導地位。[2]從中國改革的角度來看，我們在認識和實踐上正逐步從計劃經濟向社會主義市場經濟過渡。這種變化極大地改變了我們對經濟法的認識，因為經濟法與經濟密切相關。但是，這些變化是否具有某種規律性，經濟法作為壹個法律部門是否具有某種相似性。如果沒有* * *的法律和性質，經濟法成為壹個完整的法律部門是很有問題的。也就是說，如果這些理論中有合理的地方，這些合理的地方就應該是* * *。
壹個
我們來分析壹下這些關於經濟法的理論。第壹是經濟法是國家幹預，這與市場經濟國家的經濟法理論是壹致的，屬於市場本位。在市場體制背景下，國家曾經是自由市場經濟理論的守夜人，但由於經濟壟斷性的增強和市場經濟的內在缺陷，政府不得不扮演更多的角色。很明顯，這是自由經濟意義上的國家對市場的幹預，這樣進行的法律幹預方式就是這種性質。這個理論的前提是完全市場的存在。長期以來(即自由資本主義時期)，經濟活動壹直被假定為屬於私人事務，對經濟活動的法律管理屬於私法。國家的作用只是執行維護公共秩序的任務。
隨著資本主義進入壟斷階段，私人壟斷利益集團的社會經濟力量有了很大發展，自由競爭的經濟條件逐漸消失。對競爭認識的不完善和上世紀30年代的大蕭條，讓人們越來越懷疑市場的自動調節機制。因此，國家幹預有所發展，政府和私人力量之間的力量平衡發生了根本變化。這種變化最明顯的表現就是有意識地組織經濟生活，以取代市場經濟計劃的自發機制。亞當·斯密稱贊“看不見的手”即完全競爭中的大量小單位可以實現私人利益向整體利益的趨同，讓位於“有形的手”——即“國家之手”，這樣的規劃意味著提供充分的法律手段，使法律規則在規劃、實施和執行中發揮主要作用。[3]於是，壹種全新的第三種法律——經濟法應運而生。[4]它最早出現在20世紀初的德國。
經濟法來源於立法者不再滿足於從公平調解經濟參與者之間的糾紛的角度來考慮和處理經濟關系，而是註重從經濟利益和經濟生產力的角度，即從經濟整體觀察的角度來調整經濟關系。經濟法起源於國家不再將自由競爭作為純粹的私法來保護，而是尋求通過法律規範以社會整體利益來控制自由競爭。因此，有學者說“經濟法是有組織的經濟法”，[5]這是有道理的。
經濟法的控制在本世紀下半葉發揮著越來越重要的作用，它表現在個人和企業以及整個經濟生活中。經濟政策的手段也逐漸變得越來越精致。自凱恩斯革命以來，經濟學家致力於對預算政策、稅收政策、信貸政策和收入政策進行科學分析。特別是，他們明確提出了利用這些手段實現國家總體目標、充分利用資源、穩定物價和提高國民產出增長率的條件。[6]
國家對經濟的非系統性幹預由來已久，但系統性幹預經濟是在壟斷出現之後。經濟法是國家系統幹預經濟的法律工具。任何法律制度都與國家息息相關。因此，作為國家對經濟生活的直接幹預，法律起源很早，如14世紀至15世紀的商法。真正的經濟法產生於壟斷資本主義時期。本世紀以來，經濟法成為壹個獨立的法律部門。[7]法律秩序應該發揮整個社會價值標準體系的作用，因為與單純的經濟效率相比，社會價值標準體系的內容要廣泛得多。[8]可以說，法律秩序具有和諧的要求。[9]正是由於對社會法的需求，私法與公法、民法與行政法、合同法與法之間的剛性劃分越來越動搖，這兩類法律逐漸滲透融合，從而產生了壹個全新的法律領域。
二
第二是經濟法是國家協調的性質。國家在整個經濟中起著協調作用，例如，它在總量控制和協調各方利益方面起著決定性的作用。顯然，這是對國家或政府標準的理解。
全國統籌應該說是脫胎於計劃經濟的產物。國家能不能協調經濟，在計劃經濟下非常明顯。在我國改革初期，也就是我們提出計劃為主、商品為輔的有計劃商品經濟的時候，這種對經濟規律的認識是正確的。但我們要建立的是社會主義市場經濟，所謂市場經濟，強調競爭顯然是其最明顯的特征之壹。在競爭市場中，眾所周知，政府的權力與競爭的權力不同，政府與市場的運作也不同。只有當市場失靈時，政府權力的合理性才會出現。可見，這種基於國家的對經濟法的理解，在市場經濟條件下是有問題的。
按照社會主義的傳統理解，經濟是國家計劃管理的，企業的產、供、銷、人、財、物完全由國家計劃控制。企業是整個社會“大工廠”的生產單位，所有的法律都是“公法”。在這種條件下，經濟處於行政管理模式，壹切與經濟有關的法律都是行政法規。毫無疑問，在這樣的條件下，不需要經濟法，只要有公法和行政法就可以了。然而，由於其僵化，這種模式不斷暴露出其低效率和非經濟缺陷。因此，所有社會主義國家都進行了改革，並在其計劃中逐步增加或增加了市場成分。社會主義國家，包括中國的經濟法，都是在這樣的條件下產生的。可見，我國經濟法的產生是在與西方市場經濟國家不同的兩種條件下產生的。後者是在壹個完整的市場中加入國家或政府或公法的力量，而前者是在計劃中不斷加入或增加市場的力量和比例。但兩者的結果是壹樣的，導致了經濟法的產生和強調。從這壹方面也可以看出經濟法的壹些本質特征。首先，經濟法不是依據市場或國家(政府)來調節經濟的，經濟法不存在國家或市場本位的問題。其次，經濟法可以著眼於國家幹預或打破國家壟斷，在公法調整領域逐步增加或加強私法的內容和力度。經濟法的功能可以是擴展公法和私法。由此，我們完全可以看出經濟法的社會本位特征。再次，經濟法歸於國家本位法，即所謂國家協調性。它在形式上受到市場經濟國家經濟法理論的影響。毫無疑問，西方市場經濟擁有完整的私法體系和競爭性市場，以及影響深遠的私法自治傳統。國家對經濟的影響和作用正在逐步加深和擴大。因此，國家(政府)與市場的關系是國家逐漸進入並強化其作用，表現為國家在經濟法中的作用以及公法對私法的逐漸侵蝕，即所謂的“私法的公共性”。然而，自20世紀70年代以來，在關貿總協定和世貿組織的努力下，國際市場急劇擴大，某壹國家壟斷的局面在相當程度上得到緩解甚至消除。國家對政府在經濟中的負面作用逐漸有了更深刻的認識。所有國家都在不同程度上放松對經濟的控制。這些國家有條件或無條件逐步退出市場的法律屬於經濟法的內容，但把這些法律視為國家幹預經濟是不合理的。在我國現階段，大量經濟法的功能和作用只是為了減少或消除經濟中政府力量過大的阻礙，而經濟法的性質或理論卻無法體現經濟法的這種功能，這種經濟法理論顯然是有問題的。
三
第三種理論中經濟法的調節性質是為了克服對國家在經濟生活中作用的過分強調。這種觀點在對國家的重視程度上低於第二種觀點，但國家本位觀仍然是這種觀點的主要問題。國家在經濟中的作用仍然是主要的和不可或缺的。當然，國家對經濟的調節是經濟法的壹種功能，但這種功能不是經濟法的本質。在中國經濟改革的條件下，經濟法的標準仍然放在國家身上是不夠的。認為經濟法是以國家為基本權利主體、以國家權利為本位的法律體系，這恰恰與我國全能政府的角色轉變不壹致，未能實現政府職能的轉變，因而與我國改革的方向不壹致。[10]那麽，這會有什麽影響呢？法律性質劃分的意義在於揭示法律的基本價值，揭示法律的基本內容，使人們對法律制度有直觀的認識。它決定了解釋理論的價值取向。而它的作用就是為這個理論定調。它的直接作用是影響法律的解釋，這是壹種整體的解釋，這是法律解釋學中的壹個基本原則。
法律，我們可以理解為對社會現實及其可預見的未來的解釋。在這個前提下，檢驗壹個社會理論的正確性和合理性，就是看其解釋與社會現實的壹致性。上述理論可以說是對某壹社會經濟規律的解釋，但對中國當前轉型社會的現實和改革趨勢的解釋存在壹定偏差。形象地說，上述經濟法理論在政府與市場的關系上是壹種“對”的關系，即侵入性和外部性。我們現在的情況是“從”，我們國家的政府和市場是內生的，是壹體的。我們改革的目的是使它們之間的關系成為壹種“為”的狀態，即服務與保障。我們的經濟法理論應該反映這種情況。
經濟法是公法和私法的結合部。它是集權和綜合的產物，其統壹性在於它管理經濟活動的唯壹目的。[11]最早是作為壹種處理問題的方法，作為壹個有具體特點的部門出現的。[12]是壹部符合新興經濟社會所需要的法律秩序，與所有傳統法律規則並存的新法律。【13】是壹個從經濟後果看問題的規律。[14]經濟法是處理公法與私法、政府與市場關系，協調二者關系的壹種法律。在中國的市場化改革中，妥善處理好這壹關系意義重大。它直接關系到中國改革能否順利進行，關系到社會主義市場經濟秩序能否合理建立。
經濟法是處理公法與私法、政府與市場關系，協調二者關系的壹種法律。在中國的市場化改革中，妥善處理好這壹關系意義重大。它直接關系到中國改革能否順利進行，關系到社會主義市場經濟秩序能否合理建立。
四
中國政府改革是對傳統“全能政府”的改革。在計劃經濟體制條件下，政府是社會“大工廠”的組織者和領導者，不僅制定計劃，而且管理經濟。它既是社會參與者，也是社會執法者；它既是社會的生產者，也是社會消費的安排者。隨著市場經濟體制的發展，政府的全能化應該轉化為社會性。什麽是社會性？也就是說，政府的管理模式與市場競爭模式有著本質的不同。政府的管理是壹種行政管理方式，是根據行政法和上級授權對自身職能的運用。對行政機關作用的評價是上級機關和壹種自上而下的管理模式，而市場競爭模式正好相反。市場主體的存在價值在於它可以在市場中獲利。也就是說，對市場主體存在價值的評價是市場，而不是其他，市場主體的動力來源於市場，這就是為什麽我們的國有企業要從行政管理模式中解放出來，否則就沒有出路，因為原來的體制恰恰是市場機制的對立面。即使政府參與經濟，也是在競爭性市場之外，或者是作為市場主體參與競爭性市場，或者是在市場不完善的地方，或者是在市場不能發揮作用的地方。在政府和市場的關系中，市場是第壹位的，政府的角色是為市場服務的。這就是市場經濟的* * *本質，也就是政府的社會性。
但是政府的全能如何轉化為社會性呢？
中國經濟改革的壹個特點是自上而下的改革，政府推動實現體制轉型。在這個過程中，有壹系列的矛盾。壹是市場發育不完善，市場體系沒有建立。這個制度不僅僅是壹個法律條文，而是壹個全社會運作的制度。這是有原因的。在原來的計劃體制下，經濟中存在著大量的國有企業。作為經濟的主體和主導力量，他們與政府融為壹體。但在體制轉換中，如何改變這些企業的市場角色和行政管理模式，壹直是我們無法解決的問題。也就是說，在市場上，國有企業仍然與政府有著直接的關系，其融資、運營，包括破產，都不是按照市場規則來運作的。政府在市場中的行政管理模式還是很明顯的。這是中國市場發育不完善的重要表現。很多市場規則在這裏都不能適用。從法律上講，就是缺少壹個與民法規則運行相對應的所謂“市民社會”。第二，市場發展的長期性。市場的發展是壹個長期的過程，不是制度轉型，而是經濟轉型。最明顯的例子是俄羅斯的“休克療法”。雖然制度變了，但是市場的運作還是很有問題。大量資本不是按實際價值轉化為市場，而是按權力分配。對於這種分配，市場必須長期消化，才能符合市場經濟運行。我們應該看到，從計劃到市場，單從經濟角度來看，是壹個長期的過程。在這個過程中，政府與市場的關系不是市場經濟國家那樣的政府幹預問題，而是政府如何從全能向其社會職能轉變的問題。這是壹個如何協調政府和市場的問題。在這個過程中，政府與市場的關系絕對不是“壹刀切”的關系，而是在不同領域、不同時期會有所不同的“曲折”關系。如果這種關系不是由法律規則決定的，那麽壹定會因慣性而相互影響，從而維護政府的“全能”。這已經在我們的經濟中表現出來。從中央到地方的改革經常出現扭曲，地方保護主義的趨勢越來越強。這其實是中央政府改革後，地方政府的職能無法部分消退造成的。社會是壹個系統，相互影響，權力也是如此。部分權力的減少會因為其他權力沒有改變而保持其實際影響力，其效力是在法律沒有規定的情況下待定的，所以在法律上不能稱為違法。在這種情況下，按照市場經濟模式制定的法律往往得不到執行。我國法院系統規定1999為執行年，說明我國法院執行難的問題已經到了非常嚴重的地步，必須解決。大量執行難是地方政府基於地方保護主義造成的。
政府與市場的關系構成了我國經濟法要研究的中心問題，這也決定了我國經濟法不同於市場經濟國家的經濟法理論。不能把我們的經濟法理論放在國家幹預的領域，而應該著眼於政府與市場的關系，即政府如何在經濟穩定發展中，在漸進式改革的思路下，完成政府職能的轉變，同時在政府完成職能轉變的地方實現市場力量的填充。否則，政府職能的轉變肯定是不可能的。
需要註意的是，我國經濟法正在實現壹些憲法功能，因為政府與市場的關系，本質上應該在憲法制度中明確規定，這是壹個國家的基本制度規定的，而不是部門法規定的。我國的情況之所以如此，是由我國是壹個轉型社會的性質決定的，同時也是由我國轉型的漸進模式決定的。轉型意味著社會基本經濟制度的轉型，從計劃經濟向有中國特色的市場經濟轉型。因為這個過程是壹個漸進的過程，很難確定基本制度。當然，我們也可以設想這種制度，但是要設計出具體的權力安排和具體的規則形式並使之有效，我想我們的理性還沒有達到這種程度。要知道，這個改革是史無前例的，沒有人做過。這意味著在基本制度上，我們沒有政府和市場的基本權力劃分。也就是說，在法律上，政府可以是全能的，也可以是社會的，而且因為政府曾經是全能的，所以很可能政府會自覺不自覺地走原路。
對於政府的這種情況，按照完全的市場經濟來要求政府的權力，顯然是不現實的。除了社會職能，政府承擔更多的職能，傳統的全能職能不符合我們的改革方向，理論上政府職能不明確。所以，政府的職能在法律上很難解釋清楚，因為缺乏基本法的規定，而政府的主要法律依據是經濟法。因此，經濟法的系統化尤為重要。
五
中國經濟法的理論混亂，很大程度上是因為經濟改革是從計劃經濟到社會主義市場經濟，跨度大，難度大。我們的改革，正如上面分析的，是在幾個階段認識的基礎上達到今天這個高度的，而與經濟改革直接相關的經濟法，當然也與這個過程密切相關。同時也損害了經濟法作為法律部門應有的穩定性。國外對經濟法理解的不同也有原因，但不像中國經濟轉軌那樣多變。這不僅改變了規則的內容，而且在相當大的程度上改變了其性質。中國社會主義市場經濟理論的確立和中國加入世貿組織的加速，在很大程度上改變了這壹局面。
加入WTO在法律上給我國經濟法註入了許多內容。WTO是國際法，是對國家的義務。國際法是壹種“軟法”，所謂“軟法”，壹方面是缺乏系統性。即使是WTO法律文件，作為迄今為止最復雜的國際經濟法律文件，也不是包羅萬象的。正如我們上面指出的，它在很多方面都是欠缺的，也就是說這個國際經濟法律體系是不完整的，壹個不完整的體系肯定會被解讀。因為壹個完整的體系，由於法律條款的限制，原因，經濟現實的變化，可能會有很多不確定的東西，更何況壹個不完整的體系的東西。WTO是壹個發展中的體系，烏拉圭回合後的國際經濟談判工作也在醞釀之中。“軟法”的另壹個方面是，與國內法相比，它是壹個不完整的法律體系，即國家既是立法者，又是法官，還可能是法律關系的當事人、原告或被告。這就是為什麽發展中國家應該參與國際經濟和法律體系。否則，發展中國家的利益無法在經濟領域得到有效保護。中國要想在未來的世界經濟舞臺上有發言權，成為世界經濟強國，就必須盡快加入世貿組織。這樣，中國將在世貿組織中擁有與在聯合國同樣重要的影響力。否則，被排除在世貿組織之外，不僅會影響中國的國際地位，還會使中國無法對發展中國家施加影響，無權參與國際經貿新規則的制定，中國將長期被排除在世界經濟舞臺之外。)我們從關於法律正義的知識中知道，司法機關應該是中立的，不能充當被告或原告。此外，其救濟方式在很大程度上是自力更生的，國力因素起了很大作用。最初，關貿總協定是壹個沒有司法系統的臨時國際經濟安排，但現在世貿組織設立了壹個爭端解決機構。然而，爭端解決的強制性壹直是國際法中的壹個難題，這是導致國際法被稱為“軟法”的壹個極其重要的方面。隨著WTO爭端的增多和爭端所涉利益重要性的增強，國際法的這壹特點將會暴露出來。在國際法律體系中，實力因素是不可忽視的。這也是為什麽越是大國介入，爭端越難解決，這是國際法不如國內法合法的地方。[15]
國際經濟法的合法性不如國內法，因為國內法是壹個完整的體系，具有權威性。但是，隨著國際經濟壹體化的深入:壹個是經濟的國際化，壹個是經濟的市場化。這兩個相似性使得遵守國際經濟法帶來的收益遠遠大於違反國際經濟法帶來的收益。遵守法律有共同的利益基礎。雖然這種基礎可能會因國際經濟的變化而消失，但在可預見的未來，這種變化似乎是不可能的。這也是為什麽美中WTO談判後，雙方都認為這是壹個雙贏的結果。
WTO為我們提供了經濟法的基本框架。這個法律制度雖然不盡如人意，比如它對發展中國家的優惠待遇，但是在考慮發展中國家的國情方面存在問題，這是我們今後在WTO體系中要註意的。但是，我們應該看到，WTO構建的法律框架與我們改革開放的方向是壹致的，這也是大量發展中國家希望加入這個國際經濟法律體系的原因。在這個法律體系下，我們思考的是如何加強中國經濟主體的競爭力，使其在這個法律體系中擁有更多事實上的權利，而不是處於被動地位。也就是說，我們要適應這種法律環境，獲得這種法律環境帶來的利益，從而推動中國的改革開放，增強中國在這種環境下的競爭實力。
WTO構建的是政府與市場的關系。首先，市場經濟的基本制度就是市場要完備，政府不要過多幹預市場。這是加入世貿組織的制度前提。其次，政府承諾不歧視。這就是構成世貿組織基本原則的多邊最惠國原則。三是國民待遇，確保市場主體公平競爭。我們曾經向外國投資者提供優於國內經濟參與者的優惠條件，因為我們曾經區分所有權，並且為了吸引外國投資和促進國內經濟發展。這是體制轉軌過程中的壹種做法，實際上是對市場的扭曲，是克服舊體制弊端的矯枉過正的方法。國民待遇的理解壹方面是給外國人提供不低於本國人的待遇標準，另壹方面也意味著給他們提供壹種不低於外國人的同等待遇和標準。
WTO的文件是在中國法律體系中重新定位政府權力的最完整的法律文件，是中國經濟法最基本的文件，是中國經濟法的基本法，也為推動中國政府職能轉變提供了法律框架。我們應該好好利用這個機會來推進我們的市場化改革。
同時也要看到，WTO給我們提供的對政府的約束是不完善的，政府和市場之間還有很多界限是WTO這樣壹個國際經濟法律文件所不能規定的。這就要求我國經濟法的完善和發展。應該說，對於壹個行政權力傳統濃厚的國家來說，理順政府與市場的關系是壹項長期的任務，在我們的司法和立法領域也壹定程度上存在行政化傾向。這是我們在工作中的傳統，也是我們在界定政府和市場的邊界時會遇到的困難，但這個問題必須解決。否則，我們的市場化改革可能會夭折，我們的改革。
其實經濟法對這個問題的解釋應該是在壹個憲政體制下，形成壹個完整的解釋體系。但由於中國經濟的轉軌性質，這壹理論要求是不現實的。以上分析已經指出了這壹點。經濟法本身要求形成完整的體系和價值內涵。否則，法律的解釋以及依法行政和完善市場這兩個改革目標的實現都會出現問題。可見，完善經濟法理論和規則對我國改革開放和市場體系建設具有重要意義。
形成壹部具有WTO內容的經濟法是我們的當務之急。壹方面，既然我們在國際法中作出了承諾，就必然要在國內法中有壹個具體明確的規定，否則，國際條約的實施就很困難。建立壹個符合我們國際承諾的經濟法體系的任務是艱巨的。第二，如何應對w to帶來的挑戰，如何用好w to帶來的合法權利，如何在WTO給的寬限期內盡快完善我們的市場，使過了期限的開放不會帶來很大的沖擊。這是我們現在應該考慮的問題，中心問題是如何有效利用政府資源。應對WTO帶來的沖擊的前提是重構政府與市場的關系，使中國的經濟競爭主體能夠在沒有政府保護的情況下不斷經受住國際經濟的考驗，並利用國際經濟的廣闊市場壯大自己。如果經濟法實現了這個目標，那就是法律對現實的最大貢獻。加入WTO為我們提供了完善和發展經濟法的機遇，也使經濟法的發展面臨壹個新的繁榮階段。
給…作註解
[1]參見史濟春等著《壹般經濟法》，法律出版社，1999，下文第22頁。
[2]此外，還有壹種觀點認為，經濟法不是壹個法律部門，而只是壹種思考法律的方法。因為它否認經濟法作為獨立規則的存在，所以這種觀點在國外比較流行。(參見[法]萊克齊·雅克明著《經濟法》，尤權譯，商務印書館，1997)。國內沒有這種說法，僅限於主題，這裏暫且不討論。
[3]參見[法]萊克齊·雅克明，《經濟法》，玉泉譯，商務印書館，1997，第35頁。
[4]參見[法]萊克齊·雅克明，《經濟法》，玉泉譯，商務印書館，1997，第79頁。
[5]參見[德]拉德布魯赫:《法學導論》，米健朱琳譯，中國大百科全書出版社，1997，第77頁。
[6]參見[法]萊克齊·雅克明，《經濟法》，玉泉譯，商務印書館，1997，第35頁。
[7]參見[德]拉德布魯赫:《法學導論》，米健朱琳譯，中國大百科全書出版社，1997，第79頁。
[8]參見[法]萊克齊·雅克明，《經濟法》，玉泉譯，商務印書館，1997，第20頁。
[9]參見[法]萊克齊·雅克明，《經濟法》，玉泉譯，商務印書館，1997，第21頁。
[10]參見沈敏榮:《政府、市場與經濟法的定位》，《中央黨校學報》2000年第1期。
[11]參見[法]萊克齊·雅克明著《經濟法》，尤權譯，商務印書館，1997，第52頁。
[12]參見[法]萊克齊·雅克明著《經濟法》，尤權譯，商務印書館，1997，第85頁。
[13]參見[法]萊克齊·雅克明著《經濟法》，尤權譯，商務印書館，1997，第79頁。
[14]參見[法]萊克齊·雅克明著《經濟法》，尤權譯，商務印書館，1997，第53頁。
[15]參見詹寧斯和瓦茨修訂版:《奧本海國際法論》，第壹卷，第壹卷，王鐵崖譯，中國大百科全書出版社，1995，第63頁。