(中國土地礦產法律事務中心，北京，100812)
壹.導言
2002年底，全國人大常委會《礦產資源法》執法檢查報告提出，應盡快修改《礦產資源法》。根據我國的立法實踐和政府的法定職責，礦產資源法修改的調研、論證和起草任務自然落在了國土資源部身上。
2003年6月，非典剛過，國土資源部“兩法”修訂工作領導小組正式成立，“兩法”辦公室負責《土地管理法》和《礦產資源法》修訂的日常工作。截至目前，“兩法”辦已召開座談會近80次，聽取意見2000余人，收到各方面書面意見和建議100余條，形成8份調研報告，其中包括2004年底提交國務院辦公廳領導的綜合材料《礦產資源法修改調研報告》。
從法律進程來看，礦產資源法律改革的目標是全面實現依法治國方略在礦產資源領域的實施，具體來說就是實現礦產資源法的現代化、法典化和司法化。當我們打開礦產資源法制改革研究的大門時，首先要點亮礦業法“三個現代化”的明燈，用它時刻照亮我們前進的漫漫長路。
所謂“礦產資源法律改革”或“法律改革”，是指礦產資源法律規範及其相關變化的總和。它是礦產資源立法的壹個廣泛現象，它總是旨在提醒人們，礦產資源法是壹個復雜的規範體系，並不局限於管理局頒布的礦產資源法。另外，“礦產資源法修改”或“礦產法修改”是指正在進行的《中華人民共和國礦產資源法》修改的研究論證，尚未納入法定立法程序，屬於法理論證。
2005年5月，作者完成了題為“礦產資源法律改革初探”的博士論文。主要內容包括:①討論法制改革背景下礦產資源法的修改；②總結了礦產資源法制建設的現代化、法典化和司法化趨勢；(3)全面梳理礦產資源法制改革的現代化因素；(4)比較國有制和私有制，主張公權和私權的綜合平衡；⑤對法律起草的結構提出建議，主張註重改革，維護傳統的立法體系理論；⑥建議設立礦產資源法制改革常設機構。
今天提交給中國地質礦產經濟學會青年分會的論文，基本都是作者博士論文的介紹。
第二，法律現代化的問題
中國改革開放的目標是社會主義市場經濟，是民主、文明、繁榮的國家和社會的現代模式。當代中國的現代化歷史是近代世界現代化進程的壹個組成部分。它不是社會本身自然進化的結果。它不是也不可能是歐洲國家現代化進程在中國社會的重演。關於國家和社會現代化的討論是法學界的壹個熱點問題。所謂法的現代化，即法制或法律的現代化，被法學教科書定義為“法律從傳統農業社會向現代工商業社會的轉化過程及其相關問題。”其實質是建設法治國家的過程。
十壹屆三中全會確立了“發展社會主義民主，健全社會主義法制”的原則，1999憲法修正案明確寫入法治，法律現代化問題由此逐漸呈現在人們面前。經過20年的改革開放，中國現有的法律規範和法律體系似乎離發達國家不遠了，但中國的法制現代化道路還很漫長。在這壹背景下，中國近代以來的秩序與法治問題顯現出其特點，也只有在這壹背景下才能得到理解。現代化是壹個向現代化學習的過程，但這種現代化狀態永遠不可能完全達到。沒有最終的現代狀態，只有壹個適應很多現代和傳統力量的過程。因此，現代化是多模態、多樣化和多階段的。
法律現代化問題涉及現代化與本土化的法律發展模式、壹元與多元的法律定義、實證與否定的法律功能、現代化與平面化的法律發展觀、建構主義與進化的法律發展路徑、普遍知識與地方性知識的法律知識論、政府推動與民眾主導的法律發展主體、外來資源與本土資源的法律發展資源等諸多爭議。現代法律制度的建立必然涉及作為現代法律運動壹部分的法治的合法性問題。把中國的法制現代化運動放在這樣壹個所謂社會轉型的宏大圖景中，會得到什麽樣的印象？首先，作為現代性計劃的壹部分，憲政、法治和現代法制的建立和完善已經被近現代歷史證明是必要的，這不僅有歷史依據，更重要的是反映了這個社會的現實需要。社會發展研究是近年來興起的全球性理論課題，其中法律發展是社會發展的重要內容，也是法學研究的重要課題。在法律發展模式上要註意中國的特點，註意法律發展階段的法律轉型，強調政府在法律發展道路上的主導作用。
人類社會經歷了幾千年的農業經濟和幾百年的工業經濟，現在進入了新經濟時代。網絡化、信息化和知識化構成了新的現代化特征，這是法學研究乃至法律實踐的客觀背景。從這個角度看，中國的法制現代化應該是法律的現代化(為了減少概念，仍稱之為現代化)，是指以依法治國、建設社會主義法治國家為目標的法律制度的完善和演進，其特征是繼承中國傳統法律文化的精華，去其糟粕， 借鑒世界其他國家法制文明的有益成分，適應國際立法形勢，能夠承擔國際條約義務，以及相關問題。
所謂礦產資源法現代化，是法律現代化理念在礦產資源領域的具體實踐。是礦產資源法為適應當代中國礦業生產力發展水平和要求，落實依法治國方略，借鑒國外礦業法律經驗的整體完善和演進過程。礦產資源法現代化是法律的內在完善和內涵發展，與國家法制現代化的步伐相壹致，其內容是豐富的、動態的(見表1)，需要進壹步研究。
表1礦產資源法制現代化研究目錄
中國是壹個發展中國家，中國的經濟發展和社會進步舉世矚目。中國經濟正以9%左右的速度增長，礦產品市場的巨大需求有力地推動了礦業的繁榮和發展，因此中國礦業是壹個發展中的基礎產業。中國礦產資源豐富，地質工作取得了輝煌成就。有專家估計，我國礦產資源潛在價值為137萬億元人民幣(約合16萬億美元)，是我國現代礦業的物質基礎。中國有500家大型、1.25家中型和1.5萬家小型礦業公司，全國礦業產值超過4600億元，占GDP的4.9%。同時，中國是市場經濟國家，遵守市場經濟規律，中國在遵守國際條約和國際通行商業規則方面與西方國家是壹致的。中國已經獲得了世貿組織的締約國地位，並不斷被西方社會承認為中國的市場經濟國家。因此，中國礦業是全球礦業體系的重要組成部分。從全球礦產品市場、全球礦業生產市場和全球礦業資本市場來看，中國礦業已經融入全球體系。
中國礦業的改革和發展迫切需要加強與全球礦業的聯系。其中，礦業權市場建設是關鍵環節。1996修訂的《礦產資源法》使得礦業權交易成為可能，促進了近年來全國礦業權市場的形成。如果中國的礦產資源能夠資本化或者證券化，可以創造出相當於中國目前30個當量的資本市場。2002年中國政府發布的合格境外機構投資者(QFII)制度安排為國際資本間接收購中國礦業提供了新的渠道。
近年來，中國的礦業政策和法律體系越來越清晰。2003年6月5日至2月，國務院發布了礦產資源政策白皮書，是礦業政策的最高表述。經過近20年的不懈努力，我國礦產資源法律體系已經形成並不斷完善。在制度建設的同時，中國也註重礦業文化的建設。國際經驗和國際慣例對礦業管理者非常重要，中國文化和中國國情對外國投資者非常重要。雙方都應該盡力去理解他們。自1999以來，國土資源部每年舉辦“中國礦業國際研討會”，為國際礦業文化交流搭建了良好平臺，促進了中國礦業與全球礦業體系接軌，為進壹步完善礦產資源法提供了國際智力，解決了礦產資源法制改革的海外經驗學習問題。
1986以來，我國礦產資源法的實施，維護了礦產資源的國家所有權，規範了礦產勘查開發活動，促進了礦產資源的保護和合理利用。中國的礦產資源管理已步入法制化軌道，正在逐步建立以礦業權制度為核心、體現市場經濟要求的礦產資源法律體系。通過1996礦產資源法的修改，特別是1998國務院機構改革中設立國土資源部，促進了政府在礦產資源管理方面的職能轉變，實現了全國礦產資源管理的相對集中統壹。但是，礦產資源法實施中還存在許多新情況、新問題，主要體現在市場經濟要求不夠，礦業權人按所有制區分的問題，外商投資礦業不享受國民待遇，礦業權市場審批程序不明確，審批部門過多，資源信息透明度不足， 征收困難，探礦權與采礦權的銜接不確定，采礦權排他性制度安排不嚴格。 礦產資源所有權和使用權保護不足，礦產資源稅收負擔重，合理的經濟利益難以保證，地方保護主義的幹擾等現有礦產資源法本身不完善造成的問題。
近年來，中國礦業面臨著嚴峻的形勢和挑戰。礦業投資環境差、投資不足的狀況沒有得到實質性改善。礦產資源勘查系統正在進行重組和調整。商業勘查投入萎縮，礦產資源保障程度下降，許多礦山企業資源枯竭、產量減少、效益下降，導致我國礦產原料市場供求關系發生重大變化，部分礦產品階段性過剩和結構性短缺並存。礦產品進出口貿易極大地影響了國內礦產資源的可持續發展和礦產品的保護。資本市場建設是鼓勵礦產勘查、促進礦業投資的關鍵。我國礦產資源勘查開發中存在的各種矛盾和主要問題，迫切需要通過立法全面解決。通過礦產資源法的修訂，將改變我國礦業“改革開放雙滯後”的局面。礦產資源法制改革任重道遠。《礦產資源法》的修訂應推動礦業資本市場建設，進壹步促進礦產勘查，保障礦業健康發展，提高礦產資源可利用性，最終為我國全面建設小康社會提供礦產資源基礎。這應該是《礦產資源法》修訂的特色或亮點。
《礦產資源法》修訂的基本目標是實現法律現代化，使之成為鼓勵礦產勘查、促進礦業投資和保護資源產權的法律。礦產資源法現代化應進壹步強化以礦業權法律制度為核心的礦產資源管理制度。國家是礦產資源的所有者，同時也是社會管理者。我國現行的礦業權管理與行政管理相結合的體制有改革的空間。未來的重點應該是礦業權，因為礦業權制度是實現礦產資源所有權的具體形式，是國家資源產權的載體。礦產資源管理的主要對象是礦產資源運行中的經濟法律關系。
認真遵循依法行政的法治原則，嚴格規範礦產資源行政權力的行使，保護公民的民主權利和合法利益，保持行政權力與責任的壹致性，保持行政權力與個人利益的分離，建立自我約束、責任追究和外部監督機制，擴大聯合聽證範圍，簡化程序，實行陽光行政。從法律運行的實際軌跡來看，礦業權是源於所有權的權利，主要是通過行政授予獲得，因此礦業權比所有權更容易受到行政權力的“幹擾”。國外礦業法壹般規定礦業權是準物權，有嚴格的法律保護。目前，我國礦業權管理部門和理論界已逐漸重視物權法的立法動向，希望在礦業權中落實物權法的壹些原則。
為使我國礦業權法律制度與物權法律制度相結合，需要解決重新認識礦產資源法性質的問題。我國現行礦產資源法的核心是保護國家所有權，主要規定礦產資源管理行政權屬於行政法體系，即公法屬性。而現行礦產資源法在礦產資源國家所有權的絕對物權下，設置了壹系列相對物權(準物權)來實現國家所有權。財產權是私權，物權法屬於私法的範疇。那麽，同時規定和保護特定私權的礦產資源法就具有私法的性質，應該是壹部優於“普通物權法”的“特殊物權法”因此，我們認為，礦產資源法是壹部兼具公法和私法的法律。如果這壹命題符合實際，那麽我國礦業權制度的進壹步深化改革就有了更加全面的理論基礎。在國外，行政法公法與私法屬性的混合有兩個方向，即壹般行政法的公法屬性和壹般行政法的私法屬性。隨著政府管理模式的改變(放松管制、權力下放和私有化)和立法改革，公法和私法日益融合；行政法改革以市場為導向，力求用市場手段保護個人權利，更好地體現行政效率和公共利益的要求。私法大量進入公法領域。對我國礦產資源立法理論的啟示也成為“公法與私法二元性”的有機整合。
建立礦業權制度的根本目的是實現礦產資源國家所有者的權益，調整微觀領域中國家、資源所有者和開發者之間的經濟關系。十六屆三中全會決定指出，“產權是所有制的核心和主要內容”，“依法保護各類產權，完善產權交易規則和監管制度，促進產權有序流動”，“建立健全現代產權制度”。礦業權制度的改革方向應當有利於維護和實現國家資源所有者的權益，協調國家、資源所有者和礦產資源開發者、使用者之間的經濟關系。礦業權市場建設的目標是適應社會主義市場經濟體制的要求，有利於擴大資源基礎，保護和合理利用礦產資源，維護和協調所有者和使用者的經濟利益，創造壹個產權清晰、程序完備、制度健全的現代行政法律制度，其中包括特殊產權的法律原則。
礦業權行政許可制度是國家通過行政手段調整礦業權關系的有效手段。沒有礦業權管理，礦業權的設立就沒有法律依據，礦業權和礦業資產就沒有法律保障。由於礦產資源勘查開發涉及面廣，且礦產資源屬於可耗竭性資源，具有“公共物品”的某些特征，因此有必要進行行政許可管理。礦業權領域實施行政許可管理，要求所有礦業權審批制度公開、透明、簡便。通過規範礦業權行政許可制度，提高依法行政的質量和水平，為經濟可持續發展管理和保護礦產資源。規範的重點是:礦業權申請和審批程序、礦業權資格、礦業權審批的原則、標準和方法、礦業權有償收益的分配和使用以及礦業權評估的標準和方法。同時，應進壹步加快建立和規範礦業權市場的步伐，完善礦業權有償使用制度和調整收益分配關系，同時利用礦業權的市場價值發現功能，為礦業公司上市準備邊界清晰的礦業權和價值準確的礦業資產。反過來，用資本市場來檢驗礦業權市場，從而發現礦產資源的價值，體現國家所有權權益。
這些內容都是礦產資源法現代化需要考慮的問題。本論文將用大量篇幅詳細討論。
第三，法律編纂的問題
在古代，法典壹詞指的是壹些記載規則的書籍或簡單的法律匯編。在現代，是指對某壹部門的法律進行系統、全面的匯編，從而成為正式的法律文件。那麽，前者所謂的追名逐利，其實就是壹個立法過程。
法律的法典化是壹個國家法律的形式淵源逐漸趨向於以法典為表現形式的趨勢。法典化運動和法典化運動的區別在於，前者是壹個持續不斷的過程，在這個過程中逐漸實現法律形式向法典靠近的趨勢，而後者只是單純的法典化活動。法典化運動與合法化運動的概念區別在於，前者的對象僅限於法典，不包括後者的單行成文立法。法典化運動與立法活動的區別在於，後者的內涵僅限於國家立法機關制定和修改法律的活動，而前者則包括非政府組織在後者基礎上整理和總結法律法規的活動。
中國民法法典化不僅是壹項緊迫而深遠的現代法制建設工程，也是壹項多元而廣闊的歷史法律文化建設。圍繞這壹建構，必然與繼承性法律文化的吸收、傳統法律文化的傳承和當代法律文化的創新交織在壹起。近年來，民法學者對羅馬法及其後續模式——法國、德國、日本、瑞士等大陸法系民法典進行了諸多評論和深入研究，取得了豐富的理論成果，為中國民法文化的傳承奠定了堅實的基礎。相反，中國民法法典化如何與民族傳統文化溝通和傳承認同這壹重要的理論領域卻沒有得到應有的重視。近年來，雖然對我國民法典的立法條件是否成熟沒有激烈的交鋒甚至爭論，但不同的聲音依然不絕於耳。討論的觀點和意見基本上有三種:正面的，負面的，中立的。
有法律界人士提出了知識產權法典化的倡議，認為雖然知識產權法典化對社會生活有很多好處，但隨著社會的發展和知識產權法思維水平的提高，很有可能在不久的將來將這種可能性轉化為現實，從而造福人類。關於知識產權法在中國民法法典化中的地位的討論是壹個熱點，學者們提出了不同的方案。有人主張將知識產權法納入民法典，也有人主張將知識產權法從民法典中單列出來，最新穎的想法可能是單獨制定壹部知識產權法典。知識產權法理論在國外已經成熟。出現了成功的立法案例，如法國知識產權法典(1992)和菲律賓知識產權法典，是知識產權立法史上的裏程碑。WTO 1994的《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)也相當於壹部法典化的國際條約。中國也形成了完善的知識產權保護體系和法律規範，應該整合成壹部法典(系統的、有邏輯的知識產權法)。
近年來，我國要求行政程序法典化的呼聲日益高漲，各種學術專家對此進行了大量的評論並著書立說。好像很快就會出壹個行政程序法。但是，縱觀程序制度的發展歷程，現代行政程序制度並不是憑空產生的，它的形成和發展必須符合壹定的社會條件，否則，即使在法律上確立了某些形式的現代程序，也不會在現實生活中發揮作用。基於我國現代程序制度健康運行所需的社會環境尚未形成，制定行政程序法典的時機尚未成熟，如果急於制定行政程序法典，無疑會導致推波助瀾的後果，從而使預期的價值目標落空。我國制定行政程序法典的條件尚不成熟，行政程序法典化應暫緩。
中國是世界上最早有文字的國家之壹。歷代統治者都非常重視法典的編纂和修訂，法律文獻浩如煙海，形成了龐大的中華法系。我們有無盡的法律編纂傳統。放眼大洋彼岸，美國強大的歷史也是其四次法典化和現代化的歷史，為我們借鑒外國法律現代化的法典化經驗提供了另壹種模式。
礦產資源法法典化是指礦產資源法的各種規範在內容上不斷完善，在形式上逐漸固化，形成穩定、長期、明確的法律文本，從而全面覆蓋礦產資源的主要法律規範。本書內容更加充實，形式更加清晰，便於糾正現實社會對礦產資源法的曲解和歧義，是礦產資源法制建設各方面所需要的。礦產資源法法典化是進壹步提升礦產資源法律體系，不斷調整礦產資源立法結構，更加科學地實施礦產資源法的方向，是礦產資源法制文明的最高體現。總之，礦產資源法的編纂要符合全面規範、統壹立法、文明制度的要求(見表2)。
表2礦產資源法律編纂的三個要求
我們可以寄希望於全面修訂的礦產資源法是法典化過程的產物，但恐怕只是壹個形狀。這個法律版本可能只是壹個雛形，神奇的礦產資源法典還需要進壹步立法。
未來的礦產資源法應整合現有的礦產資源法、煤炭法、礦山安全法、關於采礦用地的土地管理法、分散在其他法律中的礦業規範、水法以及關於采礦和礦山的環境立法。
第四，法律司法化的問題
法院必須適用法律是所有法律的基本要求。法院不能適用的法律不是法律。包括憲法在內的所有法律都是可訴的，這是法制社會的基本特征。法律的可訴性是指法律判斷社會糾紛是非所必需的判斷主體的性質，使糾紛主體可以訴諸法律公設。從法律的角度來看，法律的可訴性意味著法律的適用性。法律必須進入司法領域，而法治建設的第壹步就是所有的法律都進入司法領域。這是法律司法的基本理念。
憲法司法化起源於美國，現已成為世界各國的普遍做法。憲法“司法化”的出現不是偶然的，它具有重要的現實意義。長期以來，我國司法實踐中壹直存在憲法不能作為裁判的直接依據，導致憲法的神秘性。憲法的頻繁修改削弱了憲法的穩定性和權威性。如何解決這些問題，使我國實現真正的社會主義憲政，是對我國憲法“司法化”的嚴峻挑戰。2001最高人民法院對壹起民事案件的司法解釋引發的關於憲法“司法化”的討論還沒有結束。2003年5月，廣州孫誌剛故意傷害致死案再次引發違憲審查之爭。
我國法院沒有獲得審理憲法案件的權限，不僅不能審查違憲立法，也沒有資格判斷行政機關制定法律法規的抽象行為是否合憲合法。2001年8月，最高人民法院就審理涉及受教育權的訴訟案件直接適用憲法規定問題作出正式批復，引發了“憲法司法化”的討論。孫誌剛案不是偶然的。人們對收容遣送制度暴露出的問題進行反思，使他們能夠把公正辦案和收容遣送制度改革這兩大問題結合起來，這將極大地促進憲法的實施。
中國法治進程強化了公民憲法權利規範的適用性，現階段實現憲法“司法化”的條件日益成熟。憲法是我國的根本法，其主要任務是規定國家機構的設立、權限和運行以及公民的基本權利。為了維護憲法的穩定性和權威性，憲法中的政策條款應該有所限制，只有具有國家根本觀念和政策的條款才有必要在憲法中作出規定。
65438年6月至0997年6月，美國斯坦福大學教授弗裏德曼在北京大學“著名法學家講座”上發表演講，探討法律司法化問題。他認為司法審查權不是普通法的壹個組成部分。英國沒有成文憲法，法院堅持議會至上的原則。國會通過的任何法律對法院都有約束力，法官無權撤銷國會通過的法案。美國憲法沒有明確提到司法審查權，但聲稱憲法在法律體系中占據最高地位。19世紀初，在著名的馬布裏訴麥迪遜案中，最高法院聲稱國會的壹項法案違憲，因此無效，從而確立了司法審查的傳統和權力，成為美國政府制度的壹部分。
法律司法化運動是依法治國的要求，是法律主要用於訴訟的基本特征的體現。明確法律用於訴訟，對礦產資源法的修訂具有重要的指導作用，有利於提高國土資源法的可操作性和司法適用性。司法的問題要求我們特別註意法律技術和立法技術的結合。
礦產資源法司法化，對外而言，是指依靠司法權力提高礦產資源法法律實施的努力；對內(對內)是國土資源管理部門運用司法技術的壹種嘗試。對於前者，應積極尋求司法對礦產資源法適用中行政行為的支持；對於後者，應大力加強行政復議，積極探索礦產資源權屬爭議調解仲裁的新方法、新途徑。礦產資源法制化的目標、任務和主要內容有待進壹步研究(見表3)。
表3礦產資源司法化的目標、任務和主要內容
五、尾巴理論
礦產資源法正處於現代化、法典化和司法化的歷史進程中，這是礦產資源法制改革的三大內容。但筆者論述的內容僅在現代化部分進行，遠未深入探討法典化和司法化。準確地說，《礦產資源法制改革初探》是礦產資源法制現代化研究的第壹部分，而中間部分和第二部分應該分別是法典化和司法化的具體分析，有待進壹步研究。
筆者設想，在法典化篇章中，將礦產資源法最重要的規範、規則、原則和理念進行技術上和戰略上的整合，形成壹座宏偉的礦業法大廈——礦產資源法典；在司法篇，解決了礦產資源法的結構運作問題，分析了判例法，在行政與司法之間架起了壹座有效而堅實的橋梁。
最後，需要註意的是，法律改革可能還有其他過程，包括人文和本地化。國土資源部信息中心研究員張新安博士提出，中國的法律改革要增加人文的內容；四月份剛剛去世的費孝通先生，他的研究方法和他的祖國中國，值得我們學習。對此，限於研究深度、論文篇幅和答辯時間，筆者並未涉及除“現代化”之外的其他“現代化”，也未對礦產資源的法典化和司法化進行更多探討。
這些就留待以後進壹步研究了。
參考
[1]範健等《法理學-法律史》。南京:南京大學出版社，1995。
[2]應松年，袁淑紅。走向法治政府。北京:法律出版社，2001。
[3]沈·。比較法導論。北京:北京大學出版社，1987。
作者簡介
中國土地礦產法律事務中心副主任、研究員魏鐵軍。