(1)相關規定:《中華人民共和國民法通則》第146條是關於侵權行為認定的規定;《中華人民共和國國際私法示範法》第9、11、76、92、117、127和145條分別涉及沖突識別和沖突解決的壹般原則
(2)完善性:總的來說,我國原有的國際私法很少關註識別。在實踐中容易造成認定困難和解決方案不合理。因此,在我國國際私法立法法典化的過程中,應更加註重完善身份認定的相關規定。首先,在制定壹國國際私法之前,應借鑒國內外從事比較法研究的學者的成果,分析各國法律制度的差異,想象可能出現的認同沖突,合理制定沖突規範。其次,在國際私法中規定了識別的壹般原則,以指導法官根據具體情況行使自由裁量權,公平合理地處理個案中的識別沖突。最後,對於壹些具體問題,還可以詳細規定準據法的適用範圍,避免在這些問題上額外的、不必要的認定。
二、反致:
(1)相關規定:從我國的立法來看,中國大陸的《民法通則》和最高人民法院1988發布的《民法通則司法解釋》都沒有對反致做出明確的規定。1987最高人民法院《關於適用的若幹問題的解答》(現已廢止)顯示,我國在確定涉外合同法律適用上不采用反致。同時,司法實踐中也沒有反致的案例。然而,在香港、澳門和臺灣,反致在法律適用上已經得到不同程度的認可。在合同領域,我國司法實踐對反致壹直保持著持續的態度。如2005年6月5438+2月,最高人民法院向各高級人民法院下發《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》,其中第四十八條:“當事人協議選擇的法律,是指有關國家和地區的實體法規範,不包括沖突規範和程序法規範”;第四十九條規定:“人民法院根據最密切聯系原則確定的涉外商事合同的適用法律,是指有關國家和地區的實體法規範,不包括沖突規範和程序法規範”。最高法院《民法通則司法解釋》第178條:“人民法院審理涉外民事關系案件,應當依照民法通則第八章的規定,確定適用的實體法。”說明我國在司法實踐中不接受反致。
(2)完善性:我國既然規定不受理反致,就有其合理性:規定適用外國法,是因為外國法與民事關系的關系更為密切;符合自己國家的主權;如果全部采用反致,不可能達到判決結果的壹致性;避免陷入無法擺脫的循環。我更傾向於在國內立法中接受有限制的反致,因為反致可以在不損害國內主權的前提下,擴大國內法的適用範圍,實現國內實體法所體現的政策。采用反致可以增加法律選擇的靈活性,使各法域可以類推適用自己的國際私法。因此,反致制度符合我國解決區際法律沖突的需要。不可否認,反致也存在弊端,如實踐中的“惡性循環”。如果全盤接受,也會產生負面影響。因此,通過限定受理範圍和適用種類,可以充分發揮反致的優勢,更好地維護涉外民事法律關系當事人的合法權益。
三、初步提問:
(1)相關規定:無。
(2)建立和完善:關於初步問題的解決,我個人同意武漢大學肖永平教授的觀點,即根據主要問題所屬國的沖突規則和法院地國的沖突規則來解決。壹種是莫裏斯提出的案件認定理論,認為不存在解決預備問題的普遍通用的規則。我們要根據案件的不同情況,看是預備問題與法院地法關系更密切,還是主要問題的準據法關系更密切,才能決定準據法。二是適用準據法屬於主要問題的國家的法律來處理初步問題。
第四,法律規避:
(1)相關規定:我國目前沒有關於規避法律的立法規定,但最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉的意見(試行)198》第194條規定:“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規範的行為,不具有適用外國法律的效力。”但是,該條款中“法律規範”的外延並不明確,也就是說,這裏所指的“法律規範”是包括我國各級立法還是只包括某壹級立法,需要進壹步說明。對此,最高人民法院2005年6月5438+2月發布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》規定:“當事人規避中華人民共和國法律、行政法規強制性或者禁止性規定的,不具有適用外國法律的效力,人民法院適用中華人民共和國法律。”
(2)完善性:個人認為,只要當事人規避的法律具有強制性或禁止性,無論是實體法還是沖突法,無論是國內法還是外國法,都可以構成法律規避。涉外民商事案件當事人規避中國法律的壹切行為都是無效的。原則上,規避外國法律的行為不被審查和視為有效。但下列情況除外:(1)我國與當事人本國簽訂或者* *參加有關國際私法的條約,或者人民法院根據對等原則審查其是否規避其他締約國法律或者外國有關法律的;(2)當事人規避某壹外國法律後可以適用的法律的規定與本國公共秩序政策相沖突的,可以通過公共秩序保留的方式予以排除。所以我覺得中國可以考慮朝這個方向立法。
動詞 (verb的縮寫)外國法律內容的識別:
(1)相關規定:我國人民法院審理國際民商事案件遵循“以事實為根據,以法律為準繩”的原則。當根據我國沖突規範的指定,適用的法律是外國法時,人民法院有責任查明該外國法的內容,當事人也有責任予以證明。根據《最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若幹問題的意見(試行)》第193條的規定,可以通過以下途徑查明適用的外國法律:(1)當事人提供的;(二)由與中國簽訂司法協助協議的締約另壹方的中央機關提供;(3)由中國駐該國使領館提供;(4)由該國駐華使領館提供;(5)中外法律專家提供。1988年2月8日生效的《中華人民共和國和法國關於民商事司法協助的協定》第28條也規定,締約壹方的法律、法規、習慣法和司法實踐的證明,可以由其外交、領事代表機構或者其他有資格的機關或者個人以證書的形式提交締約另壹方法院。實踐中,我國主張在通過各種途徑無法查明外國法律的情況下,人民法院應當適用我國法律,而不是外國法律。此外,最高人民法院2005年6月55438+2月發布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》對外國法律的認定作出了三條規定,即第51條、第52條、第53條的規定。我國民事訴訟法1991規定,民事案件實行二審終審制,法律審判和事實審判沒有區別。根據“有錯必糾”的原則,分析了我國法院在審理國際民商事案件時適用外國法律的錯誤。無論是適用國內沖突規範的錯誤,還是適用外國法律本身的錯誤,當事人都可以向其申訴,要求更正。
(2)完善:我國關於外國法鑒定制度的規定還很不完善。目前僅在少數司法解釋中有規定,相關立法仍有空白。由於立法的缺失,司法實踐中各個法院的做法不壹,混亂不堪。而且由於我國的外國法認定制度缺乏可操作性,法院往往以不能認定外國法為由排除準據法的適用。面對這種情況,除了盡快完善外國法認定的立法,我們認為還應該在審判實踐中積極應對:壹是各級法院要提高對認定外國法重要性的認識,嚴格按照法律的規定正確認定和適用外國法,克服“歸鄉情結”;其次,最高人民法院要通過司法解釋、案例、請示、批復等方式,引導各級法院在認定外國法律的過程中進行規範操作,發揮監督指導作用,努力克服司法實踐中不規範的情況。
六、公眾* * *訂餐:
(1)相關規定:建國以來,最早可見的“治安預約制度”見於1950、11。原中央人民政府法律委員會在《關於中國人與外國人結婚、外國人與外國人結婚的意見》中指出,中國人而且在適當限度內照顧當事人國婚姻法是適當的,但“適用當事人國婚姻法以不違反中國的公共秩序、公共利益和現行基本政策為限。“上述文字中明確使用了‘公共秩序’、‘公共利益’、‘基本政策’等措辭,應視為關於公共秩序保留條款的規定。1985頒布的《中華人民共和國涉外經濟合同法》第四條規定:“訂立合同,必須遵守中華人民共和國的法律,不得損害中華人民共和國的社會利益”。該法第九條第1款進壹步強調“違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效”。我國有學者指出,上述寫法中的“法”應理解為我國強制性和禁止性的法律規範。我認為這種解釋是正確的。如果不作出這個解釋,上述兩條規定就沒用了。該法第五條第二款規定:“中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發合同,以及上述三項條款在中外法律和涉外經濟合同法中的適用”,是間接限制外國法律適用的立法規定,是積極的(功能性的)公共秩序保留條款。1986《民法通則》第150條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民的社會利益。“1982制定的《民事訴訟法(試行)》第204條規定了外國審判的承認和執行中的公共秩序,1991的《民事訴訟法》第268條規定:“對於外國法院要求我國承認和執行的判決,我院只能查明該判決不違反中國人民。凡“違反中華人民共和國法律的基本原則或國家主權、安全和社會利益”的,不予承認和執行。此外,我國《海商法》第276條、《民用航空法》第190條、《民事訴訟法》第262條也規定了公共秩序保留。
(2)完善:我國的公共秩序保留令還存在壹些缺陷:立法中以“社會公共利益”來明確公共秩序保留制度,顯得過於簡單和模糊;我國立法對公共秩序保留的適用采取了不同的標準;公共秩序保留條款的適用排除外國法後,應選擇何種法律,我國相關立法中並無此規定。基於上述問題,我國在未來立法中采用公共秩序保留制度時,應放棄“社會公共利益”的提法,代之以國際通行的“公共秩序”或“公序良俗”或“公共秩序與法律基本原則”的提法;我國應統壹采用結果說,從而達到統壹的適用標準,這有利於司法實踐,也是順應趨勢的需要;應當根據國際私法解決法律沖突、追求公平合理結果的精神和最密切聯系原則,選擇與案件關系最密切的其他法律,包括國內法和外國法。