不成文法
不成文法
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習慣法是獨立於國家制定的法律之外，以某種社會權威和社會組織為基礎的某些強制性行為規範的總和。在現代法律體系中，習慣法的作用被大大削弱了。除了在壹些非洲國家，習慣法在實踐中仍然發揮著比較大的作用，在其他主要法律體系中，習慣法已經不再是主要的淵源。然而，習慣法仍然在壹個國家的法律體系中發揮著不可或缺的作用。
目錄
簡介
差異
存在形式社會學
比較法
現行立法
情況
特點、行業和地區
非顯式
穩定性
規則規則
不與法律相抵觸
簡介
差異
存在形式社會學
比較法
現行立法
情況
特點、行業和地區
非顯式
穩定性
規則規則
不與法律相抵觸
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習慣法作為壹種社會規範，不僅存在於中國，而且存在於世界各地。它是獨立於國家制定的法律之外，根據某種社會權威而確立的強制性和習慣性行為規範的總和。它既不是純粹的道德規範，也不是完全的法律規範，而是介於道德與法律之間的準法律規範。不成文法
編輯此段落差異
英美法系也稱普通法系或海商法系。“普通法”是從英文“Common law”翻譯過來的，意思是“普遍的”。與歐洲法系壹起被稱為當今世界最重要的兩大法系，包括英國(除蘇格蘭)、美國(除路易斯安那)、加拿大(除魁北克)、澳大利亞、廣大英語國家和地區以及包括香港在內的許多前英國殖民地。與大陸法系相比，英美法系采用不成文法，尤其是判例法，強調“遵循先例”原則；在審判上，采用訴訟主義和陪審團制度，更加註重司法程序；法律制度和法學理論的發展往往有賴於司法實踐者(尤其是高院法官)的推動，即法官在本質上通過作出判決發揮了立法作用。英美法系的立法精神在於，除非某個項目的立法因為客觀環境或者為了解決糾紛而需要制定法令，否則只需要根據該項目當地過去的習慣來評價誰是誰非。比如美國至今雖然制定了很多法典，但是大部分都沒有大陸法系國家那麽官方。它們往往由民間學術組織制定，供各國參考。只有在各州立法機關決定在本州適用這些示範法典後，這些法典才具有法律效力。英美法系起源於英國。諾曼征服後，英國國王為了統治方便，在司法審判中大量適用各地習慣法，法官欲改變普通法適用而造成的不公平局面，創造了壹套衡平法制度。衡平法和普通法的適用是兩套司法制度。經過法官(和前牧師)的長期交流，形成了英國獨特的“普通法”，因此得名“普通法體系”。這種法律制度是英國社會的自發產物，是經驗主義的結果。所以很多具體的法律制度對於註重邏輯概念體系的民法人來說是復雜的、不系統的，很難模仿或移植到其他國家。最初是通過英國(以及後來的美國)的殖民擴張傳播的，所以今天英美法系的疆域與18和19世紀英美殖民地的疆域大致壹致。英美是英美法系的主要代表國家，但兩國的法律也有很大不同。總之，英國法註重法律的形式，而美國法更註重法律的本質。除了普通法國家，普通法在當今世界其他地區也有廣泛的影響，特別是在國際貿易和海上運輸方面。
編輯此段落的現有形式
社會學
從法社會學的角度來看，法律有多種表現形式，“它可以是壹個有組織的有序體，也可以是壹個無組織的松散體”。古羅馬著名法學家烏爾比安認為，“在沒有成文法律的情況下，那些長期存在的習慣往往被當作法律和規律來遵守。”尤裏安認為，“沒有理由不把根深蒂固的習慣當作法律來遵守(人們稱之為由習慣形成的法律)。事實上，我們服從它們只是因為人們決定接受它們。那些人們接受的沒有成文法律的東西，也有大家遵守的理由。”從法人類學和法制史的角度來看，習慣法是法律最早的淵源形式，在國家存在之前就已經存在。在國家之前的社會和國家初期，習慣幾乎占了所有的法律。“古代的法律都是習慣法，部落法時代的法律都是習慣法。早期的成文法只是習慣法的匯編，包括《羅馬十二銅表法》、《烏爾納兩河法典》和《漢謨拉比法典》。古希臘的法律、古羅馬的皇家政府和時期的習俗是法律的主要來源。”“隨著成文法的發展，習慣法的地位開始下降，但也有反復。羅馬帝國時期，成文法極為發達，習慣法地位很低。但在羅馬滅亡、北方蠻族入侵後的中世紀，習慣法成為主要法律。”但從18世紀到19世紀初，中央集權國家為了實現法律的統壹，大規模編纂法典，在理性主義的支配下，試圖全面理解民事法規。《拿破侖法典》1804和《奧地利民法典》1811都傾向於否定習慣法的效力。到了19世紀，歷史法學理論越來越流行，排除了成文法萬能的觀點。1896的德國民法沒有規定這壹點，1907的瑞士民法第1條明確規定習慣法對成文法有補充效力。
比較法
從比較法的角度來看，直到今天，英美法系國家的司法機關都遵循先例原則，即遵循慣例(習慣)。例如，美國統壹商法典總是隨著商業習慣的變化而變化，而不是相反。在民法領域，“現代各國民法均承認習慣為法源之壹”，在壹些國家的民法典中，明確確認了習慣法的法源地位。例如，《瑞士民法典》第1條規定“凡根據本法文本或解釋有相應規定的法律問題，均適用本法。如果不能從本法中得出相應的規定，法官應根據習慣法進行判決；如果沒有習慣法，就按照妳作為立法者應該提出的規則來判斷。”《意大利民法典》第壹條“法源解釋”也明確將習慣列為法源。在商法領域，習慣法的法律淵源更為突出。有些國家的商法甚至明確規定，只有在沒有習慣的情況下，才可以適用法律(成文法)。在國際法領域，不成文的國際法壹般規則作為國際習慣法發揮著重要作用。
現行立法
中國現行立法對習慣法的態度。自中華人民共和國成立以來，習慣作為法律淵源的作用長期受到限制，但並未被禁止。例如1949的《政治協商會議綱領》第五十三條規定:“中國各少數民族都有保持或者改革自己的風俗習慣和宗教信仰的自由。”現行憲法第4條第4款規定:“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”現行的《民族區域自治法》第10條規定，“民族自治地方的自治機關保障當地各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”上述規定為確立習慣法在中國法律體系中的地位奠定了憲法基礎。在民事立法和司法中，習慣法受到尊重。例如，作為建國後的第壹部法律，1950的《婚姻法》在列舉禁止結婚的情形的同時，規定“五代以內旁系血親禁止結婚，且為習慣”。1951 07月18日，《最高人民法院西南分院關於夫請求繼承公婆財產問題的批復》指出，“有地方習慣，不違背政策精神的，可以酌情處理。”1953年6月5日《中央人民政府司法部關於不同民族的男女婚後所生子女國籍問題的批復》認為，不同民族所生子女的國籍問題，應根據群眾的壹般習慣決定。在我國現行法律體系中，相當多的法律法規涉及習慣法的內容。比如《人民警察法》第二十條要求警察“尊重人民的風俗習慣”。《監獄法》第五十二條規定，“應當照顧少數民族罪犯的特殊生活習慣”。戒嚴令第二十九條規定，戒嚴令人員“尊重當地民族風俗習慣”。特別需要指出的是，由於我國尚未誕生統壹的民法典，民事立法處於分散、不完整的狀態。因此，習慣法對民法淵源的補充是不可或缺的，這壹點在我國民事立法中實際上已經確立。例如，《民法通則》第151條規定，“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定”。第142條規定“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例”。《婚姻法》第五十條規定，“民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻和家庭的具體情況，制定變通規定”。《繼承法》第三十五條規定，“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的原則，結合當地民族財產繼承的具體情況，制定變通的或者補充的規定”。《消費者權益保護法》第14條規定“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有尊重其人格尊嚴和民族風俗習慣的權利”。《物權法》第八十五條規定“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，從其規定；法律法規沒有規定的，可以按照當地習俗”；第116條第二款規定“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得”；《合同法》中有九處提及交易習慣的適用，或依交易習慣成立，或有交易習慣則排除《合同法》壹般條款的適用，優先適用交易習慣。總之，目前在中國，習慣法的作用主要表現在少數民族的婚姻繼承和壹些涉外條款所遵循的國際慣例上。
編輯此段落條件
民族自治地方的自治機關保障當地各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。各民族都發展自己的語言，保持自己的風俗習慣。
1.外在因素:要有壹個持續反復追求的習慣。這種全國人民都遵守的習慣是普遍的；2.內在因素:必須讓大家確信它具有法律效力；3.必須是法律法規沒有規定的事項，與制定法不相抵觸；4.不得違反公序良俗；5.必須得到國家(法院)的明示或默示承認。比如《奧地利民法典》第10條規定“習慣只有在被法典定義為適用時才能適用”；日本法律第二條規定“只有法律法規的規定和法律法規沒有規定的事項所承認的習慣才有效”。最高司法機關(最高法院)的先例往往是習慣法的良好來源。
編輯此段落的特征
行業和地區
民風往往是分散的，不統壹的，每個地區的民風不壹樣，同壹地區的民風也不壹樣。民族婚姻習慣法演講實錄
所謂“三裏不同風，五裏不同俗”，就是民間習慣地域性的形象反映。因此，壹項民事習慣只能適應特定地域或地區社會生活的調整需要。總的來說，壹般不能在更大範圍內適應人們生產生活的需要。面對跨地區、跨行業的糾紛，習慣法的狹隘性很容易導致意見不壹。
非顯式
習慣法是在長期的生產生活中逐漸形成的，通常是不成文的，外界很難理解。
穩定性
習慣法是人們在長期的生產生活中，經過反復實踐，自發而逐漸形成的。作為壹種歷史積澱，它具有很強的穩定性，有些習慣法的影響是如此的持久，甚至可以延續幾千年。事實上，正如古羅馬法學家赫爾默·詹尼(Helmo Gianni)所認為的，“被長期習慣所確認、被多年遵守的東西，就像成文法壹樣，被視為公民之間的默認協議”。正是因為某種行為長期代代相傳，融於人心，積澱成民間習慣，具有穩定性，才具有法律的效力。習慣法是由習慣發展而來的壹種法律的起源，其功能主要是彌補成文法的漏洞。眾所周知，由於人的理性是有限的，立法者不可能通過立法窮盡所有事項，即使成文法國家有完備的民法典，也不可能明確規定民事生活中的所有關系。更何況社會生活總是在發展變化的，會不斷產生壹些新的關系和新的問題，無法從現有的法律中找到相應的規定，這就給習慣法留下了生存空間。民間習慣的存在在壹定程度上豐富和彌補了國家造法調控機制的不足，成為壹種有效的救濟和協作方式。習慣法主要是通過人們的普遍認同、情感、良好的心理認同、同性的價值和利益取向以及社會輿論來實施和維護的。與國家法相比，習慣法不具有強制性，而是體現了壹種“同意權”。因此，習慣法的實施成本明顯小於國家法。當前，在“構建社會主義和諧社會”的進程中，由於民事糾紛的兼容性、復雜性和多樣性，從私法自治的角度來看，民事審判應盡可能遵循當事人自願原則，充分利用地方習慣法公正裁判案件，應列為審判方式改革的重要內容。習慣法作為法律的淵源，其適用範圍主要體現在非懲罰性法律領域。在刑法領域，“罪刑法定”原則顯然排除了習慣法的適用空間。習慣法主要適用於民商法領域，此外，在行政法中也偶有運用。如我國臺灣省《水利法》第1條規定:“辦理水利行政，興辦水利事業，依本法之規定。但是，如果當地習俗與本法不沖突，就必須遵循習慣。”但在行政處罰方面，臺灣省不承認習慣法的法源地位。
編輯此段落規則
關於習慣法如何取得法律效力，有兩種觀點:國家承認論和社會承認論。中國、前蘇聯和大陸法系國家持“國家承認”說，英美學者持社會承認說。規範法學派持國家承認論，社會法學派持社會力量論。但是，無論國家承認論還是社會承認論，習慣法都具有上述的行業性、地域性和非表達性特征，這就決定了習慣法適用的難度。但是，“習慣法雖然神秘，但揭示其產生、傳播和認可的公式並非不可能。”目前，我國司法實踐中經常涉及習慣法的適用，但由於我國立法尚未確立習慣法的適用規則，各地司法機關在司法實踐中對習慣法的適用仍處於混亂狀態。因此，確立習慣法的適用規則是極其必要的。適用習慣法的法院壹般應遵守以下規則。不成文法
規則
1.法律對習慣法的適用有明確規定的，從其規定。比如在國際貿易中，根據我國現行的《民法通則》和《海商法》，國際慣例、國際條約和國內法的適用順序是:我國締結或者參加的國際條約、國內立法和國際慣例。應當補充的是，我國法律中的上述規定與國際貿易法中的規定不壹致。如1964《國際貨物銷售統壹法》第九條第二款規定:“除當事人另有約定外，本法與國際慣例相抵觸的，以慣例為準”。2.如果法律對習慣法的適用沒有明確規定，“當壹般法與地域、職業習慣相沖突時，顯然前者為主導”，即通常情況下，成文法應優先於習慣法的適用。法制統壹原則是現代法治國家奉行的壹項基本原則，也是建設法治社會的基本要求。其目的是維護法律的位階，避免法律適用的混亂，維護法律的尊嚴。為了保證法律制度的統壹，瑞士民法典和中國臺灣省民法典都規定了成文法優先適用原則。成文法的優先性是指如果法律已經有明文規定，習慣法就沒有適用的余地，只有在法律沒有明文規定的情況下才能適用習慣法。“習慣只具有補充法律的效力，所以習慣成立的時間，無論是在法律制定之前還是之後，當與成文法相沖突時，都不能認定為具有法律效力。”因此，根據其要求，在我國任何地方，執法部門都不得以照顧民族關系為借口，以習慣法代替刑法，不得對民族地區溺殺女嬰、拐賣婦女等犯罪行為破例。3.習慣法通常屬於不成文法，但也有成文法的規定。例如，歷史上的《撒克遜法典》或《根特尼教會法集》最初往往是繼承的習慣法規範的“私人”記錄。偶爾，在現代國家的法律中，習慣法被成文法所承認。如果成文法中有習慣法的規定，則習慣法優先於不成文的習慣法。4.雙方可以通過協議決定習慣法的適用。杜摩蘭在他對巴黎習慣法的評論中主張，當事人選擇的習慣法應當適用於契約關系。南非關於習慣法適用的法律(草案)規定，“在決定是否適用習慣法時，法院可使當事方之間關於習慣法適用的明示或暗示協議生效，除非法院確信這樣做不合適”。當雙方無法就習慣法的適用達成壹致時，“法院可以適用與雙方或案件關系最密切的習慣法”。“在這種情況下，法院壹般應考慮以下因素:當事人之間任何交易的性質、形式和目的；案由發生的地點；雙方各自的生活方式；為確定土地權益、土地位置等目的。”。5.習慣法的認定是習慣法適用的前提，習慣法的認定壹般應遵循以下規則。首先，習慣法的認定堅持“誰主張誰舉證”的原則。如我國臺灣省第1432+0924號判決，“習慣法的成立是以習慣事實為基礎的，所以主張習慣法並認為攻擊防衛方法的人，應根據主張事實的壹般規則承擔舉證責任，該規則已被沿用多年，並被當地民眾公認為具有約束其行為的效力。如果不能給出確切可信的證明作為證明，就不能認為這個習慣存在。”為了查明習慣規則的存在或內容，法院可以參考以下材料:案例、教材等權威材料；接受專家的口頭或書面意見等。壹般來說，如果沒有相反的證據，則推定授權機構和團體的正式匯編中公布的慣例是現有慣例。在這方面，意大利民法典第9條明確規定。
不與法律相抵觸
其次，習慣法不得與強制性法律規範相沖突，同時，不得違反公序良俗。古羅馬法學家格爾蘇認為，“民族婚姻習慣法的言語記錄。”
有些做法不是理性引入的，而是錯誤和習慣形成的，不再適用於其他類似案例。“《日本民法典》第92條規定“如果有與法律、法規的規定不同的與公共秩序無關的習慣，如果能夠確定法律行為的當事人有遵循該習慣的意思表示，則以該習慣為準。“臺灣省《民法典》第二條直接規定“適用於民事的習慣，以不違反公序良俗者為限。“在臺灣省，有壹種習慣，即房地產所有者的親屬在出售其房地產時有優先購買權。法院認定這種習慣不利於財產的流通和社會資源配置利益的最優化原則，因此違背了公序良俗原則，這種習慣不能約束當事人，即無效。第三，我們必須區分習慣法和偶然習慣。所謂習慣，是指經過長期的社會實踐，人們自覺遵守的壹種行為模式，即“時間長了，大多數人都做同壹件事”，“習慣是壹種事實上的做法”。穿越國家的，稱為壹般習慣。那些經過壹個地方的，叫做地方習慣。大多數人作為步行者所信奉的，叫做共同習慣。那些適用於特殊身份或職業和地位的，叫做特殊習慣。”“應該嚴格區別於習慣法的是壹種事實上的習慣，它只是壹種習慣做法，缺乏法律的說服力。換句話說，壹般人還沒有這個習慣必須遵守的信念，如果不遵守，他的生活就無法維持。這種事實上的習慣沒有法律淵源，也沒有補充的法律效力。“最後，新習慣法優於舊習慣法。沒有社會，習慣法就不能獨立存在。受政治、經濟、文化等因素的影響，習慣法在內容、形式、實施方式等方面都會發生緩慢的變化。所謂“代代約定”和“新約定”，形象地反映了習慣法的這種變化。根據“後法優於前法”的法理，應首先適用新習慣法。