案例二:香港當紅藝人謝某因涉嫌妨礙司法公正被起訴。據當時相關媒體報道，“頂包司機”程某在正式起訴當日承認串謀妨礙司法公正，並表示願意協助香港ICAC指證謝某等涉案人員，從而成為謝某“頂包肇事案”的主要汙點證人；謝的助手周也涉嫌妨礙司法公正，但沒有指控他犯罪，只要求他作為控方證人作證。這是近年來法學理論界和網絡媒體熱議的兩個典型案例，“汙點證人”和“作證豁免”的概念備受關註。筆者查閱了相關資料，了解了國外關於汙點證人刑事豁免制度的規定，並對這壹制度在我國司法實踐中的可行性做了如下粗淺的研究:
“汙點證人”壹詞並不是壹個專業的法律術語，而是指為了減輕或者免除自己的刑事責任，配合國家檢察機關作為控方證人，針對其他犯罪分子的犯罪事實作證的人。與普通證人相比，它有以下顯著特點:
(1)身份“汙點證人”是直接參與犯罪的當事人。在我國刑事訴訟法中，證人證言、犯罪嫌疑人供述和辯解屬於不同類型的證據。“證人”是“向公安、司法機關陳述自己所知道的案件情況的第三人”②，共犯對案件所作的陳述屬於犯罪嫌疑人的供述和辯解，不屬於證人證言。“臟證人”是指參與犯罪的共同犯罪嫌疑人或共同犯罪的當事人之壹，如賄賂犯罪的行賄人。
(2)時效特征“汙點證人”本身具有現行犯罪的汙點，犯了符合刑法的罪，是現行犯罪。如果證人本人沒有參與犯罪行為，即使他犯了嚴重的錯誤，如違反紀律和道德，他也不能成為汙點證人。而且，汙點證人的犯罪汙點只能是存在的，並沒有被完全懲罰或執行。如果他過去曾因犯罪而被懲罰和處決，那麽這個證人就不是汙點證人，而只是壹個普通證人。
(3)行為特征“汙點證人”在國家檢察機關承諾減輕罪名或免除刑事責任的基礎上，作為控方證人，為他人犯罪作證。各國檢察機關在刑事訴訟中代表國家行使起訴職能，負責提起公訴案件，承擔舉證責任。檢察機關在指控時不能提供犯罪成立的證據，就要承擔敗訴的後果。在賄賂犯罪、共同犯罪、有組織的集團犯罪中，犯罪行為往往非常隱蔽，由於犯罪分子形成攻守同盟，取證困難。因此，利用犯罪活動的參與者來確認主要人員的罪行，無疑可以大大加強指控力度。
第二，我國引入“汙點證人”豁免制度的必要性。對於我國目前是否有必要實行汙點證人豁免，不同的專家學者給出了不同的觀點，司法實務界也有自己的看法。在國家社科基金項目《證人制度研究》的壹項調查中發現，73%的被調查法官認為應該實行豁免，27%的法官認為不應該實行豁免。在認為應該實行豁免的法官中，16%主張犯罪豁免，34%主張證據使用豁免，50%主張證據使用豁免。結果顯示，為了鼓勵汙點證人作證，大多數法官認為可以減輕或免除其刑事責任，但超過四分之壹的法官反對給予汙點證人豁免權。筆者認為，雖然豁免權制度本身存在壹些固有的缺陷，如檢察機關自由裁量權過大、公正與司法失衡、在缺乏適當約束機制的情況下削弱其他壹般證人的積極性等，但面對日益復雜的犯罪形勢，特別是壹些重大法益的威脅和偵查控制機關取證的困難， 在我國刑事司法程序中引入和確立“汙點證人”豁免制度也是十分必要的，也具有積極的現實意義:(1)有利於打破和分化犯罪分子之間的攻守同盟，從而有效打擊重大犯罪。 在司法實踐中，有組織犯罪集團內部壹般組織嚴密，紀律嚴明，外部往往有“黑傘”，很難被偵破。即使檢測到，它們之間復雜的關系也很難理清。在這種情況下，如果能夠將壹些未成年的參與者從犯罪集團中分離出來，給予其作證豁免權，使其反黑，揭露重要罪犯的犯罪行為，將極大地有助於檢方理順案件的脈絡和人與人之間的關系，達到有效打擊重大犯罪的目的。再比如，在行賄罪中，由於刑法既規定了行賄罪，又規定了受賄罪，所以行賄人和受賄人有比較密切的利益關系。作者:樓丹丹，浙江省紹興縣人民檢察院。2008年8月(中)法制與社會關系更加密切，即無論哪壹方作為證人出庭，他在證明對方犯罪的同時，也承認了自己的罪行。因此，行賄人往往因為害怕“引火燒身”，而憂心忡忡，不敢作證。只有得到反貪部門“只要把問題說清楚，保證不被抓”的承諾，他們才願意作證。“汙點證人”豁免制度可以打破這種取證的尷尬，瓦解犯罪分子之間的攻守同盟，從中獲取有力的證據。
(2)節約訴訟成本，提高訴訟效率。在當前我國司法資源仍然不足的情況下，選擇性放棄壹些輕微犯罪的偵查，以保證重大犯罪的準確起訴，可以大大降低訴訟成本。同時，由於“汙點證人”證言的直接性和完整性，避免了偵控機關復雜的取證過程和困難的舉證。免責機制還可以鼓勵證人出庭作證，大大提高證據的公信力和證明力，無疑有利於加快查控步伐，提高訴訟效率。
(3)防止非法取證，促進執法規範中無罪推定原則的確立，制約了公安、檢察機關傳統的取證手段。羈押審查制度的取消，意味著訴訟外強制取證的途徑被堵死，新刑訴法中免予起訴權的取消，使得檢察院無法不繞過法院直接對犯罪嫌疑人定罪。因此，面對有組織犯罪和賄賂犯罪的復雜形勢，由於破案和控告的緊迫性，偵查起訴機關刑訊逼供和暴力取證也有壹定程度的增長，遠遠談不上規範執法。在壹些特殊案件中，“汙點證人”的豁免制度可以大大緩解偵查控制機關的取證壓力，從而防止刑訊逼供、暴力取證等非法取證行為。
三、我國“汙點證人”作證豁免制度的構建在各國都提倡實行證據豁免制度的背景下，構建符合我國刑事訴訟特點的合理豁免制度已成為不可逆轉的趨勢。事實上，我國的刑事實體法和程序法也有類似這壹制度理念的法律規定。《刑法》第六十八條規定，“犯罪分子有檢舉揭發他人犯罪行為並查證屬實，或者提供重要線索偵破其他案件等立功表現的，可以從輕處罰。有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”第390條第2款規定:“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰。”第三百九十二條第二款規定:“行賄人在被追訴前主動坦白受賄的，可以減輕或者免除處罰。”《刑事訴訟法》第壹百四十二條第二款規定:“犯罪情節輕微，依照刑法不需要判處或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”可見，在我國建立“汙點證人”豁免制度是有壹定法律依據的，關鍵問題是選擇什麽樣的豁免，如何建立合理可行的制度結構。我認為，我國現階段最適合的模式是證據使用豁免，即司法機關不得將壹個“汙點證人”提供的證言以及從這個證言中獲得的信息作為指控證人犯罪的證據。這是目前最切實可行的免證方式，構建嚴格有效的執行保障機制極為必要。否則，不僅達不到打擊重大犯罪的效果，還會導致更多犯罪的滋生和司法實體公正的嚴重失衡。筆者借鑒國外立法並結合我國刑事立法和司法現狀，認為應從以下幾個方面構建我國的作證豁免制度:(1)特殊案件中是否豁免“汙點證人”的決定權應限定在國家檢察院，而非汙點證人本人或其他機關。在要求犯罪嫌疑人以“汙點證人”身份作證之前，人民檢察院必須進行審查，根據具體案情綜合權衡利弊，經過嚴格的程序審查，最終確定是否有必要讓汙點證人幫助指控其他重大犯罪嫌疑人，並決定予以豁免。(二)司法審查作證豁免權失控，會導致濫用。為了防止檢察機關濫用其決定作證豁免權的權力，應當設立壹項監督權力對其進行制約，壹般稱之為司法審查權。筆者認為，應當明確將這壹權力賦予人民法院，使人民法院能夠監督人民檢察院在相關審判程序中對汙點證人證據豁免的承諾，從而維護汙點證人的權利。(3)適用作證豁免的限制
1.有範圍限制的證人豁免制度本身就是司法利益平衡的結果。在起訴重大犯罪的同時，也犧牲了其他利益。所以要把範圍限定在壹些極其嚴重、取證困難的案件上。筆者認為，該制度的適用範圍應嚴格限定在賄賂犯罪、恐怖犯罪、黑社會犯罪、毒品犯罪等犯罪中。2.限制對象作證豁免權只適用於在犯罪中起次要作用、犯罪情節輕微的犯罪參與人，如從犯、被脅迫犯等，不能是犯罪的組織者、領導者或主要實施者。絕對不適用於在犯罪中起巨大作用的主犯或犯有嚴重罪行的犯罪參與人。
3.附條件限制只有同時滿足以下三個條件才能被認為適用:壹是起訴重大犯罪嫌疑人的證據嚴重不足，確實無法從其他渠道獲取的；二是汙點證人拒絕作證；第三，汙點證人豁免不能損害公共利益。
(四)免證程序1。審批程序由於此類案件壹般具有較大的社會影響，也關系到司法公正，因此審批權應集中於上級機關。我認為，審批決定權應歸省級以上檢察機關，社會影響較大或關系民生的案件啟動作證豁免程序應由最高人民檢察院審查決定。公安機關需要啟用該系統時，必須報同級人民檢察院批準，由同級人民檢察院報省級人民檢察院審批。檢察機關自偵部門在查辦賄賂案件中遇到此類情況時，也應報請省級人民檢察院批準，最後由省級人民檢察院審查批準或決定是否報請最高人民檢察院批準。2.證人保護程序壹旦犯罪嫌疑人經審查批準被認定為“汙點證人”，作證豁免權即生效，應立即啟動相應的證人保護程序。檢察機關應當會同同級公安機關保護免於作證的“汙點證人”，防止被指控的重大犯罪嫌疑人策動報復，確保汙點證人如實作證。3.偽證罪預防程序“汙點證人”正處於關系到其生命、自由財產等重要利益的關鍵時刻。為了擺脫自己，難免要誣陷他人，轉嫁罪責，也有可能向司法機關提供虛假證言。在這種情況下，司法機器很可能陷入汙點證人的陷阱。通過偽證罪預防程序，原檢察機關可以報請原批準機關取消證人的豁免權，在重新起訴被豁免的犯罪的同時，以偽證罪追究其刑事責任。