房子是建在陸地上的，不是空中樓閣。所以，購房人要想取得房屋的完全所有權，還必須取得無瑕疵的土地使用權。從這個意義上說，買受人雖然簽訂了房屋買賣合同，支付了房款，但由於房屋所涉及的土地已經以土地使用權抵押，無法辦理房地產權屬證書，即根據《物權法》第九條規定，不動產物權的設立必須依法登記，不登記就不發生效力，所以買受人無法合法取得房屋的所有權。
從抵押權人(多為銀行)的角度來看，他雖然依法取得了土地使用權抵押，但無法實現。因為土地上的建築物沒有壹起抵押。銀行不能只是拍賣土地使用權，房屋所有權仍然屬於購房者。但如果土地使用權和地上建築物被拍賣，無疑會損害所有購買者的合法權益。
這裏有壹個利益平衡。如果把重點放在保護銀行利益上，無疑會產生很大的社會影響，影響社會穩定，因為購房者多，不利於我國和諧社會的建設。然而，如果我們著眼於保護買方的利益，這將使銀行損失幾千萬甚至幾億元。這種巨大的風險會讓銀行不敢輕易貸款給開發商，不僅會危及國家金融安全，還必然導致房地產市場的混亂。
《物權法》第106條關於善意取得制度的規定雖然將善意取得的範圍擴大到了不動產，但由於預售許可證上基本寫明“本項目土地使用權已經抵押”，購房者很難主張善意取得。需要明確的是，僅僅因為預售許可證上有這樣的印章，就讓購房人承擔無法辦證的風險，是不合適的。因為在房地產開發實踐中，很多開發商都是用抵押的土地使用權來籌集開發資金，然後用售房款還貸來取消抵押，才辦理房產證。如果購房者不接受，只能打著法律的旗號無家可歸。
與此相關的是，《物權法》第117條關於住宅建設用地使用權70年期滿後自動續期的規定，對於期滿後如何續期以及是否需要繳納費用並不明確。如有必要，在上述土地使用權權屬不明確的情況下，誰是符合條件的申請人？續保費用應該由誰承擔？銀行還是買家？
2.在建工程抵押權糾紛。
現實中，大量開發商因資金困難將在建項目抵押給建築商，要求其先行墊付。此時，建築商的在建工程抵押權和銀行的土地使用權抵押權如何實現？
在這個問題上，有學者認為“抵押人告知抵押權人需要新增房屋並取得抵押權人同意時，建設用地使用權抵押的效力不及其設立後新增房屋的效力。抵押人未告知抵押權人需要新增房屋的，建設用地使用權抵押及其設立後新增房屋的效力。”②
作者認為這種觀點值得商榷。如果抵押人在建設用地使用權抵押過程中告知抵押權人(仍以銀行為例)其將新增房屋的事實，銀行應當對未來實現抵押權的風險進行預測。但該抵押的標的物不涉及待建房屋，因此可以認定該抵押僅涉及土地使用權。
在這種情況下，與銀行土地抵押權和在建工程抵押權的優先順序相關的問題將接踵而至。在拍賣人和買受人均為同壹人的情況下，能否對兩處抵押房產分別進行評估、拍賣和補償？在建工程抵押與土地使用權有關。那麽，在建工程拍賣所得不足以清償所欠工程款時，銀行優先受償後，建築商能否優先受償剩余的土地使用權拍賣所得？筆者認為，分離主義理論在實踐中缺乏可操作性。
在後壹種情況下，抵押財產的價值風險應由銀行承擔。根據《物權法》第193條的規定，開發商在抵押土地上加建房屋的行為，確實損害土地使用權價值，不能恢復其價值的，銀行有權要求開發商提供相當於減少價值的擔保。此時對新增房屋適用抵押權的效力，相當於提供了相應的擔保，這似乎與《物權法》的精神是壹脈相承的。
但這種做法與《物權法》第200條所體現的“建設用地使用權抵押後，該土地上的新建建築物不屬於抵押財產”的立法精神相違背。建設用地抵押設立時，應當對抵押的建設用地使用權進行評估定價。即使開發商在抵押時沒有告知銀行其將新增房屋的事實，但如果土地使用權抵押的效力延及其成立後新增的房屋，則意味著擴大了抵押的價值。而且，建築商對這樣的“通知”的知情權處於弱勢地位，讓他承擔銀行知道將建新房的舉證責任是不公平的，破壞了雙方的利益平衡。如果開發商增建新房的行為損害了抵押土地使用權的價值，銀行要求開發商承擔補充責任的行為已轉化為債權，其效力應低於建設方依據物權優先原則對該房屋享有的抵押權。
當然，就建築商享有的建設工程價款優先受償權而言，雖然建設工程價款優先受償權與銀行抵押權的優先受償權仍存在爭議，但大多數學者和司法實踐已普遍認同建設工程價款優先受償權優先。下面筆者會詳細討論，在此不再贅述。
筆者認為，房地產實踐中銀行與購房者、銀行與建築商之間的上述沖突和摩擦，應本著公平的原則，權衡雙方利益來解決。建議國家出臺相關法律法規，強制開發商在土地使用權抵押銀行設立唯壹的銷售賬戶，建立還款準備金制度。按照壹定比例提取房價款還款備用金，在開發商不提供其他擔保的情況下，銀行有權限制這部分款項的流通。
二、在建項目收益權的歸屬
所謂收益，是指對物的征收所產生的收益，即孳息，包括天然孳息(如農田中的果實、農作物)和法定孳息(如出租房屋所獲得的租金)。(3)在建工程收入主要指施工圍擋廣告和防護網廣告產生的收入，屬於臨時性不動產收入，可視為合法孳息。
《物權法》第116條規定:“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。”雖然法律沒有明確規定建設工程受益權的歸屬，但從該條的規定可以推斷，受益權的歸屬以約定為準，沒有約定的，以交易習慣為準。
在不違反法律強制性規定的情況下，法律無權幹涉建築商和開發商之間按照自己的意誌，對在建工程收益權歸屬進行自由約定的自主權。但如何看待「根據交易習慣獲得」？
筆者認為，雖然在竣工交付前，建築物的保護管理權歸建造方享有，但所有權應屬於開發商。施工圍擋和防護網是在開發商依法取得土地使用權的土地上，為了建造房屋等主體建築而臨時搭建的，主體建築完工後需要拆除。可以認為圍欄和防護網從屬於主體建築。那麽，在開發商與建設方沒有明確約定用益權屬於建設方的情況下，將用益權認定為開發商是合適的。當然，開發商對在建工程的受益權，應以不影響建設方施工為前提。
實際上，開發商經常在施工期間推銷房屋。如果在項目竣工交付之前，施工圍擋等廣告的收益權歸屬在施工方，無疑會造成施工方利用開發商的資源獲取利益，損害開發商的合法權益，影響開發商對整個物業的宣傳。
三、建設工程價款優先受償權糾紛
隨著《物權法》的頒布，建築商對承包工程是否享有留置權的問題在法學理論界和建築行業引起了激烈的爭論。法律仍將留置權的標的物限定為動產，未將建設工程納入留置權範疇。那麽，《物權法》生效後對建設工程優先受償權會有什麽影響？
《合同法》第二百八十六條規定，發包人逾期不支付的，建設人可以與發包人協商將工程折價，也可以依法向法院申請拍賣工程。建設工程價款應當優先於工程折價或者拍賣價款支付。但是，法律並沒有規定建設工程優先受償權的具體操作和性質。因此，實踐中如何適用優先受償權，與抵押權發生沖突時如何操作，都是亟待解決的問題。
針對上述問題，2002年6月27日發布的《最高人民法院關於建設工程優先受償權的批復》(以下簡稱《批復》)明確規定:“人民法院審理房產糾紛和辦理執行案件，應當依據合同法第二百八十六條的規定，認定建設工程承包人優先受償權優於抵押權等債權。”這壹司法解釋的出臺，暫時終結了司法實踐中關於優先受償權與擔保物權孰先孰後的爭論。
隨著《物權法》的頒布，學術界關於建築商優先受償權法律性質的討論又回來了。不少學者認為，《物權法》第179條規定“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者按照當事人的約定實現抵押的，債權人有權就該財產優先受償”，第195條規定“債務人不履行到期債務或者按照當事人的約定實現抵押的”。協議損害其他債權人利益的，其他債權人自知道或者應當知道撤銷原因之日起壹年內，可以請求人民法院撤銷該協議”，只規定了抵押權優先於壹般債權，沒有明確規定抵押權是否優先於建設工程款項。因此，關於建設工程優先受償權的性質以及與抵押權的優先性的討論被提上日程。
筆者認為，第壹個問題是解決第二個問題的基礎。由於我國采取物權優於債權的原則，抵押權的性質為擔保物權，確定了建設工程價款優先受償權的性質，解決了抵押權的優先問題。
1，建設工程價款優先受償權的性質定位
從其法律特征來看，該優先權是壹種法定抵押權。首先，該權利具有優先權，即在建設工程法律關系體系中，該權利優先於其他無優先權的權利。只要開發商未按約定支付工程價款，經催告後，建設方有權行使該權利；其次，這壹權利是從屬的，不可分割的。它不是壹項獨立的民事權利。它的產生和存在是以建設工程價款債權為基礎的，它與所有的標的物有關，不受標的物的占有、轉讓和建設工程價款債權的部分償還的影響。這些特征符合抵押的本質特征。
此外，該權利具有法定性，其設立由法律直接明確規定，無需當事人同意，無需登記條件，也無需登記公示，與其他抵押權不同。筆者認為，雖然《物權法》和《擔保法》都強調登記是不動產抵押的生效要件，但不應適用於法定抵押。法定抵押權的設立是否需要登記，應當由法律明確規定。我國相關法律對建設工程優先受償權是否需要登記沒有規定，不登記也應視為有效。因此，不能簡單地不經登記公示就否定建設工程價款優先受償權的抵押性質。將其歸結為壹種特殊的法定抵押是恰當的。
從合同法的立法過程來看，建設工程價款優先受償權應當是法定抵押權。參與《合同法》起草的著名法學家梁慧星教授認為，判斷《合同法》第286條屬於優先權還是法定抵押權，必須考察該條的立法背景和過程。從立法過程中可以看到，《合同法》第286條從設計、起草、討論、修改、審議到正式通過，始終是指法定抵押權，從未有人提出過優先權。④
2.建設工程優先受償權與抵押權的競合。
在我國房地產開發中，大量存在開發商為了籌集續建項目貸款，將在建項目抵押給銀行作為還款擔保的融資現象。如前所述，將建設工程優先受償權定位為法定抵押權，會導致兩種擔保物權與銀行抵押權的競合。
建築工程價款不是普通的債權，其權利是基於建築者的勞動、管理、預付的建築材料以及建築工人投入建築的勞動工資和報酬的價值物化，使建築得以存在和增值。開發商不支付價款，就不享有建設工程的完全所有權。銀行享有的抵押權或其他壹般抵押權是以建築物的存在為前提的。因此，建築商應當有從建築物中優先獲得主要基於勞動報酬的工程價款的權利，這也符合民法中的公平原則。因此，建設工程價款的優先權不僅優先於其他債權，而且優先於抵押權。⑤
此外，雖然該批復在性質上是司法解釋，效力水平低於作為法律的《物權法》，但在法律沒有明確規定建設工程價款優先受償權和抵押權實現權的前提下，仍應適用該司法解釋，即以工程價款優先受償。
3.建設工程資金優先受償權是否延伸至小區公共部分？
《物權法》第七十三條規定:“建築區劃內的道路屬於業主* * *和業主* * *，但屬於城鎮公共* * *的道路除外。建築區劃內的綠地屬於所有權人，但城市公共綠地或明示個人的除外。建築區劃內的其他公共場所、公共設施和物業服務屬於業主。”第七十四條規定:“建築區劃中，規劃用於停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。建築區劃內，規劃用於停放汽車的車位、車庫的權屬，由當事人通過買賣、贈與或租賃等方式約定。占用業主所有的道路或者其他場地停放汽車的停車位，屬於業主所有。”
《物權法》的上述規定明確指出，壹般情況下，居住區的道路、綠地、公共場所、停車位歸業主所有。那麽建築商在行使建設工程優先受償權時，是否可以對這些公共設施進行優先受償呢？
筆者認為，第73條規定的道路、綠地、公共場所、物業服務用房等設施不應納入行使優先受償權的範圍。首先，上述公共設施屬於全體業主所有，因此根據《批復》第二條“消費者支付全部或大部分購買商品房價款後，承包人對該商品房工程價款的優先受償權不得對抗買受人”，買受人支付全部或大部分房款時，取得房屋所有權，享有相應的公共設施份額。如果將公共設施納入實現優先受償權的範圍，將損害這些買受人的合法權益。其次，這些公共設施與主體建築本身密不可分，是與主體建築壹起使用的，不能獨立於主體建築進行打折或拍賣。因此不適合納入行使優先受償權的範圍。
對於第74條規定的停車位，筆者認為將其納入權利實現範圍是可行的。《物權法》只規定車位、車庫首先要滿足業主的需求，沒有規定車位、車庫歸業主所有。因此，開發商與業主約定采用出售方式的，建設方可以對未出售的車位、車庫行使優先受償權，但應首先滿足業主的優先購買權，由建設方支付購買價款作為車位、車庫的代位權。如果開發商與業主約定采用加成的方式，對於未加成的部分，建設方可以對未售出的房屋行使優先受償權。開發商與業主約定采用租賃方式的，建設方可以行使優先受償權。但根據“買賣不破租賃”的原則，業主可以按照與開發商約定的條件繼續租賃，建築商可以獲得拍賣款或租金的優先補償。
4.預告登記制度對建設工程付款優先權的影響。
《物權法》第二十條規定:“當事人簽訂房屋或者其他不動產權利買賣協議，為保障將來物權的實現，可以按照約定向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意處分不動產的，不發生物權效力。”
預告登記具有排他效力，預告登記的權利人不僅可以對抗不動產權利人和其他財產權利人，也可以對抗任何第三人。只要沒有預告登記權利人的同意，不動產的物權處分就沒有法律效力。這壹制度無疑加強了對購房者的保護，能夠有效解決開發商“壹房二賣”損害購房者利益的問題。
但當開發商拖欠建設方工程款，建設方主張工程價款優先受償權時，預告登記的法律效力與建設工程價款優先受償權發生沖突。根據預告登記的排他效力，未經預告登記的權利人同意，他人無權處分登記的物權標的物。此時，建設人是否可以拍賣已經預告登記的房屋，以實現工程價款優先受償權，如何解決建設人與預告登記人之間的利益沖突，《物權法》沒有明確規定。
筆者認為，解決這壹矛盾可以參考《批復》精神，即登記權利人交付全部或大部分購買商品房的款項後，建設人不得行使工程價款優先受償權，也無權主張拍賣涉案房屋。相反，預告登記的權利人未支付價款或者僅支付少部分價款的，建設人可以主張工程價款優先受償權，而預告登記的權利人在同等條件下享有優先購買權。這種操作可以平衡預告登記的建造者和權利人的利益，符合公平原則。
5.淺談以房抵工程款。
如前所述，在建設過程中，當開發商資金周轉困難，暫時無力支付工程款時，為了便於完成銷售，完成資金回籠，往往會提出用已建成的房屋補償工程款。建築商急於拿回工程款，可能會忽略這種行為帶來的相關風險。
首先需要註意的是，由於開發商給建築商打折的商品房屬於期房，所以雙方簽訂的合同是預售合同。因此，根據我國法律的相關規定，要求開發商在簽訂合同時取得商品房預售許可證。否則，合同可能無效，難以實現其權益。其次，接受開發商按揭付款的建議後，要及時與開發商簽訂正式的商品房買賣合同，並按照《物權法》第二十條的規定到房管部門辦理預告登記，規避開發商“壹房二賣”的風險。再次，需要審查在建工程所有權或者土地使用權是否存在瑕疵。比如土地使用權是否已經抵押給銀行籌集開發資金，在建項目是否有抵押權等。如果存在上述瑕疵，建造人應預見抵押房屋所有權可能無法實現的風險。
同時，通常情況下，建設方同意按揭付款的目的不是為了取得房屋所有權，而是通過出售房屋取得工程款。因此，現實中，建設方為了規避復雜的過戶手續和交易稅費，往往不要求開發商過戶房屋產權，而是直接委托開發商以開發商自己的名義與購房人簽訂商品房買賣合同進行房屋銷售，然後開發商將收到的房款返還給建設方。但是，根據《物權法》第六條確立的“物權公示”原則，未登記公示的權利，法律很難保護。因此，壹旦開發商不誠信，不將收到的銷售款支付給建設方，建設方將面臨錢和錢兩方面的法律風險，其合法權益難以實現。
在此，筆者強調建設工程價款優先受償權存在的前提是開發商未支付工程款。因此，如果建設方與開發商達成支付房款的協議，則視為雙方就工程款結算達成變更協議，即雙方重新約定了還款方式。此時，建築商將很難主張建設工程優先受償權。
6.誰來保護材料供應商的合法權益？
根據《合同法》第二百八十六條的規定，建設工程優先受償權的主體範圍僅限於承包人，即建設人。因此，當開發商無力償還建設工程欠款時，即使有抵押，建築商也可以獲得優先受償權。但在合同約定由開發商承擔工程材料的情況下，開發商往往同時欠材料供應商建築材料款。此時，不享有建設工程優先受償權的材料供應商的合法債權如何保護？
對此，我國法律沒有相關規定，《物權法》也沒有涉及這個問題。從實際的角度來看，材料供應商的地位是極其尷尬的。它幾乎沒有權利知道建設工程是否抵押，法律也沒有規定建設工程抵押時開發商有告知材料供應商的義務。與此同時，法律沒有給予材料供應商優先獲得建築項目付款的權利。如果開發商資不抵債，材料供應商無疑成為最終受害者，往往損失慘重。
在此，筆者提出相關司法解釋應賦予材料供應商知情權，即開發商應將土地使用權抵押或在建工程的情況告知材料供應商，使其對是否簽訂或繼續履行合同有壹定的選擇權。
第四，相鄰權對建築企業的影響
相鄰，是指依法相鄰的兩個以上的不動產所有權人、用益物權人或者使用人在用水、排水、交通、通風、采光等方面的權利義務。壹方的權利稱為“相鄰權”。《物權法》以第七章的內容專門規定了如何處理相鄰關系，其中以下三點將對建設工程的相關問題產生較大影響:
1、通風、照明和陽光照射
《物權法》第八十九條規定:“建造建築物不得違反國家有關工程建設標準，不得妨礙相鄰建築物的通風、采光和日照。”隨著城市化進程的加快，土地資源的日益稀缺，城市環境日益密集，土地利用高度立體化，相鄰建築之間關於通風、采光、日照的糾紛越來越多。我國也出臺了《城市居住區規劃設計規範》等國家標準，對建築的間距和采光進行規範，並以此作為判斷是否超過普通人的容忍限度、是否妨礙相鄰權的標準。
雖然建設方作為建設工程的施工方，對建築物是否會影響相鄰業主的通風、采光、日照沒有直接的法律利益，但壹旦引發訴訟，就可能造成停止施工、恢復原狀等法律後果，影響建設方的利益。
2.不可估量的東西被侵犯
所謂不可估量的侵害，是德國和瑞士民法中的壹個概念，是指噪音、煙塵、振動、氣味、灰塵、放射性等不可估量的物質侵入相鄰區域所造成的幹擾妨害或損害，在性質上屬於物權法中相鄰關系的壹種類型。⑥
我國《物權法》第九十條對此也有規定:“產權人不得違反國家規定棄置固體廢物，排放大氣汙染物、水汙染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質。”
施工排放的汙染物、噪音等問題長期困擾著施工人員。《物權法》頒布前，施工汙染主要依靠行政調解、罰款等行政手段進行調解。長江日報曾發表過壹篇題為
《武漢首例噪聲汙染案塵埃落定，居民權益獲兩年賠償》壹文報道了江漢大學舊址商品房項目建設過程中，周邊26戶70名居民從2004年6月至2006年6月經歷了兩年的維權，最終獲得賠償。
鑒於此類案件日益增多的趨勢，物權法有明文規定的約束。可以預計，針對建築環境汙染和噪音汙染，將會有更多的業主采取法律手段維護自己的合法權益。因此，建築商應嚴格遵守我國的相關規定，采取積極有效的預防和清潔措施，避免此類糾紛的發生。
3、相鄰保險權
所謂鄰接權，是指“鄰接權人壹方因使用土地、挖掘建築物或傾倒建築物的危險，有防止鄰接權受到損害的義務，另壹方有要求另壹方防止損害的權利。”⑦
《物權法》第91條規定了相鄰風險的關系，即“不動產所有人不得挖坑取土、修建建築物、鋪設管道、安裝設備等危及相鄰不動產安全的行為。”
施工企業在施工過程中，由於施工、基礎開挖、建築、電線電纜敷設、給排水、天然氣管道及設備安裝等原因，不可避免地會對相鄰房地產產生影響。此時，建造人應盡力避免和減少對不動產相鄰所有人的不利影響，並采取必要措施防止損害或損害危險的發生。
當然，物權法作為維護國家基本經濟制度的法律，並沒有細化相鄰權和損害賠償的具體主體，只是籠統地將其界定為不動產權利人。筆者認為，相鄰權利人對在建工程或建設方利益造成損害的，由於可能涉及工期、工程質量等問題，建設方請求排除妨礙並要求賠償損失更為妥當。相鄰權損害的責任主體應根據過錯原則在開發商、施工方、設計單位等主體之間確定。
結論
《物權法》是中國法治進程中的“壹座裏程碑”。這部法律雖然沒有專章表述建設工程相關問題，但是在很多細微的條文中體現了這方面的規定。《物權法》側重於宏觀制度層面的相關問題，因此建設工程涉及的實務問題無法壹壹解決，需要通過相關司法解釋的出臺予以明確。盡管如此,《物權法》作為壹部基本法，對於正確處理建設工程相關問題仍然具有指導意義。