2010年6月22日，上海市高級人民法院民壹庭發布《婚姻家庭糾紛案件處理指引(三)》，其規定有些值得商榷。該條重點規定如下:“離婚時，夫妻財產由雙方協議處理。協議不成的，夫妻對同壹財產的分割應當遵循男女平等、照顧子女和婦女利益、照顧無過錯方、方便生產、方便生活的原則。”關於“照顧無過錯方原則”，文件解釋:“因壹方過錯導致離婚的，分割財產時可以適當照顧無過錯方，以體現法律的公平正義。但這種照顧不是民事責任，其性質不同於離婚損害賠償責任。因此，這裏的過錯不僅限於重婚、納妾、家庭暴力、虐待、遺棄等重大過錯行為，還包括違反婚姻義務或者以違背善良風俗的手段故意損害婚姻關系的其他過錯行為。”
總的來說，解釋裏有壹句話我很贊同:“體現了法律的公平正義”。對於有過錯的人，應該有懲罰機制，建立和諧融洽的秩序。但是，實現這個目標的方式有很多，但更重要的是選擇的方式必須具有可操作性，不能導致更多的不公平。但目前上海高院的這壹解釋，似乎並未能澄清我心中的這壹疑惑。
壹.法律依據
首先來看財產分割照顧無過錯方原則的法理基礎。
1950生效的《婚姻法》規定:“協議不成的，由人民法院根據家庭財產的具體情況，照顧妻子和子女的利益，有利於發展生產，作出判決。
1981修訂生效的《婚姻法》規定:“協議不成時，人民法院根據財產的具體情況，按照照顧妻子和子女權益的原則判決。”
1993最高人民法院頒布了《關於人民法院辦理離婚案件財產分割的若幹具體意見》，規定:“人民法院審理離婚案件，應當堅持男女平等的原則，保護婦女兒童的合法權益，照顧無過錯方，尊重當事人的意願，方便生產生活，合理解決。”“夫妻共有的不宜分別使用的房屋，應當根據雙方的住房情況和照顧、撫養子女或者無過錯方的原則，分配給壹方。得到房屋的壹方應賠償另壹方房屋價值的壹半。在雙方條件相當的情況下，應該照顧女方。”“壹方非法隱藏、轉移夫妻財產，拒不交出或者非法變賣、毀損的，分割財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損財產的壹方少分或者不分。”該規定的突出規定是:壹是提出了分割夫妻共同財產時的註意無過錯原則；其次，可以首次提出隱匿財產罪的處罰。
緊接著，上海市高級人民法院《關於辦理離婚案件中有關財產和房屋若幹問題的意見摘要》(1992)也規定:“離婚時處理財產，應當堅持男女平等的原則，保護婦女兒童的合法權益，方便生產，方便生活，照顧無過錯方，不得損害國家、集體和他人的利益。”“已婚夫婦* * *合建公房、優惠房、補貼房等。，屬於職工個人出資的，為夫妻共同財產。分割時，要盡量讓雙方共有房屋。房屋未分割的，可優先考慮撫養子女或無辜當事人。”“如果雙方都有住公房的權利，離婚時所住公房不分割、不分割、不交換的，雙方互不退讓。協商不成的，離婚後公房使用權原則上歸單位自己所有，父母親屬以戶籍名義租賃，以及優先給撫養子女壹方和無過錯壹方。”“夫妻雙方可以租住的公房，應當按照下列原則處理: (壹)照顧正在撫養子女的壹方；(2)男女雙方在同等條件下照顧女方；(三)照顧殘疾人或生活困難者；(4)照顧無辜的壹方。”
而2001生效的《婚姻法》只是將司法解釋中隱瞞財產等行為的處罰措施引入法律，對於其他過錯，規定了損害賠償的方式，並沒有調整財產分割份額。其中規定:“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利和義務。同居期間所得的財產，由當事人協議處理；協議不成的，由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決。協議不成的，由人民法院根據財產的具體情況，本著照顧子女和女方權益的原則判決。有下列情形之壹的離婚，無過錯方有權要求損害賠償。離婚時，壹方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻財產，或者偽造債務企圖侵占另壹方財產的，分割夫妻財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻財產或者偽造債務的壹方，可以少分或者不分。”由於同壹過錯不能重復處罰，我們認為新婚姻法已經拒絕了財產分割中照顧無過錯方的原則，各地大部分法院也基本停止適用該原則。而且，根據NPC市人大常委會法工委婚姻法解釋，“根據本法規定，夫妻分割同壹財產時，法院只考慮子女權益和女方權益，不涉及過錯或無過錯因素。但為了體現公平，照顧無過錯方的利益，本法第46條規定了離婚損害賠償制度”。
2001新婚姻法頒布前，普陀區法院報道離婚案件財產分割適用此原則。新法生效後，沒有看到新的報道。然而，佛山市中級人民法院仍在壹份判決書((2003)佛法民1終字第994號)中稱:“壹審法院...夫妻感情破裂的過錯責任在被告。夫妻分割同壹財產時，應當依法妥善照顧無過錯方的利益。.....壹審法院基於上訴人的過錯和照顧婦女兒童權益的原則進行財產分配是合理的。”。
回顧上述立法，可以看出上海高院的這壹規定頗具突破性，也更為具體。但它缺乏上位法的依據和淵源，甚至與上位法相沖突。此外，這壹規定屬於法院內部指導，不對外公開，也不能在判決書中直接引用，勢必誤導當事人的預期，損害當事人的利益。而且因為不公開，也不能對當事人起到引導作用。
第二，過錯的標準
壹旦確立了照顧無過錯方原則，就必須明確以下問題:適用照顧無過錯方原則的要求是什麽？我們認為:(1)存在過錯；(二)過錯性質嚴重；(3)導致離婚。
所謂過錯，在法律上，就是違反法定義務，包括違反法定義務和約定義務。我們認為，違反道德義務不應包括在內。因為如果對違反道德義務施加法律責任，就相當於把道德義務上升為法律義務。而且，如果我們承認了法定義務之外的過錯，那麽對於什麽是過錯就有了壹個穩定的、公認的標準。所謂“清官難斷家務事”，實際上是基於生活或社會中壹般事務的過錯而做出的價值判斷存在嚴重的不確定性。法官做出自由裁量權責任太大，往往難以說服當事人，反而滋生後患。《解釋》還使用了“違背善良風俗”的標準，什麽是“善良風俗”顯然需要審判長的仔細判斷和分析。
而如果違反道德義務導致對方違反法律義務呢？當然，我並不主張任何壹方因為另壹方違反了道德義務而違反了法律義務，但是壹旦出現這種情況，那麽對於違反了道德義務的壹方是否可以適用照顧無辜壹方的原則呢？顯然這是壹個問題。
先不說婚姻家庭法之外的義務，我們再來看婚姻家庭法中夫妻的義務。可以說，婚姻法規定的任何權利或義務都涉及丈夫或妻子的法定義務，如:“壹夫壹妻制，男女平等，計劃生育，保護婦女、兒童和老人的合法權益，禁止重婚，禁止配偶與他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成員之間的虐待和遺棄，夫妻之間相互忠誠和尊重，家庭成員之間相互尊重和幫助。維護平等、和諧、文明的婚姻家庭關系，有使用自己姓名的權利，有參加生產、工作、學習和社會活動的自由，有互相贍養、撫養和教育子女的義務，有贍養扶助父母的義務”，等等。
為什麽僅限於導致離婚的過錯？在婚姻中，可能會有各種各樣的過錯。如果適用照顧無辜壹方的原則，那麽恐怕在離婚的時候，夫妻雙方在婚姻中都不可能沒有過錯。因此，必須限制過錯的範圍。而且從操作上來說，不應該要求夫妻雙方在婚姻生活中隨時註意保留任何大小不壹的過錯。壹方面，成本太高。另壹方面，鼓勵夫妻雙方收集和保存配偶犯下的過錯是不道德的。此外，既然離婚時發生夫妻財產分割，那麽對過錯的處罰就應該限於導致離婚的過錯。相關立法體例也支持這壹思路。比如婚姻法規定婚姻無效或者被撤銷，此時照顧無過錯方應該是指對導致婚姻無效或者被撤銷有過錯的壹方。此外，婚姻法規定的損害賠償責任適用的過錯還指:“有下列情形之壹，導致離婚的。”根據婚姻法規定的離婚要件，夫妻關系確實已經破裂。所以我們所說的過錯，應該是導致夫妻感情破裂的過錯。而且照顧無過錯方原則壹般適用於所有過錯，包括不影響婚姻關系的過錯，也存在舉證困難。我們認為，法律提倡夫妻之間互愛互信，過分強調證據，無異於鼓勵婚姻中的當事人隨時註意收集證據，這將徹底腐蝕婚姻的根基。因此，我們認為照顧無辜方的原則只應適用於嚴重過失。
但我們認為，需要註意的是，並不是所有的感情分手都是因為壹方的過錯。比如雙方意見不合，導致日常矛盾沖突，逐漸導致感情破裂。在這種情況下，雙方都沒有違反法律義務。還有，如果壹方反復起訴離婚，導致離婚，反復起訴本身只是感情破裂的證據，並不是感情破裂的原因。因此，起訴不構成過錯。