壹、人民幣基金的外部運作模式
關於官方貨幣基金的外部運作，重要的是從法律層面分析國家貨幣基金的組織結構、稅收承擔和投資者退出機制。
(A)國家貨幣基金組織結構
在我國現行法律法規下，人民幣基金主要可以采用(1)法人外商投資創業投資企業；(2)非法人(中外合作)外商投資創業投資企業。由於新的《合夥企業法》尚未頒布，本文的討論也將觸及有限合夥制外商投資創業投資企業的選擇問題。
1.法人外商投資風險投資企業
2003年3月1日起施行的《外商投資創業投資企業管理條例》(簡稱《外商投資創業投資企業條例》)第四條第壹款規定:“創業投資企業可以采取非法人組織形式或者法人組織形式”。
從法定數量上看，公司制外商投資創業投資企業其次是外商投資企業。根據中國有關外商投資企業的法律法規，外商投資公司必須采取三種組織形式:外商獨資企業、中外合資企業和中外合作企業。同時，根據《外商投資創業投資企業條例》第六條第壹款規定，創業投資企業的投資人數量為“二人以上五十人以下”。因此，公司制創業投資企業在成立時，只能是中外合資企業或法人中外合作企業，而不能是外商獨資企業，所以最多只能有壹個中國投資者和壹個外國投資者是創業投資企業的股東。
中外合資經營企業、中外合作經營企業法人制的組織結構應滿足修訂後的《中華人民共和國公司法》(簡稱《公司法》)、《中華人民共和國中外合資經營企業法》(簡稱《合資經營企業法》)或《中華人民共和國中外合作經營企業法》(簡稱《合資經營企業法》)。應該有董事會、監事會、副經理等法定機構。中外合資投資企業的董事會是企業的最低權力機構，由全體投資者根據合資合同、章程選舉產生。董事會下設管理機構，根據創業投資企業章程規定的權限，負責管理夜間養殖，履行董事會的投資決議方案。在我國，大部分企業人民幣基金的董事會承擔著投資委員會的職能，是人民幣基金的投資決策和規劃機構。
此外，根據《合資經營企業法》和《合作經營企業法》，具有法人制度的中外合資經營企業或中外合作經營企業為有限責任公司。因此，其投資人以其在人民幣基金中的全部出資為限，對人民幣基金的債權承擔有限責任。
與中外合資創業投資企業相比，具有法人制度的中外合作創業投資企業可以根據投資者之間的合同約定進行分配，而中外合資創業投資企業只根據《合資企業法》失去投資比例。這也是少數人民幣基金選擇法人制中外合作創業投資企業作為基金模式的重要原因。
2.是依法設立的外商投資企業(對外合作)。
非公司制外商投資創業投資企業(中外合作)是壹種絕對特殊的企業情形，其存在的法律依據來源於《中華人民共和國中外合作經營企業法》第九章“不具有法人資格的合作企業的界定”。
中外合資風險投資企業中的聯合管理委員會是最低權力機構，其職能由投資者在風險投資企業合同中決定。與管理委員會相結合，設立管理機構，其強制權利與中外合資創業投資企業大致相同。
需要特別強調的是，與法人外商投資創業投資企業相比，非法人(中外合作)外商投資創業投資企業的投資者對企業的債務承擔無限連帶責任。在投資人內部，根據外商投資創業投資企業的規定，“可以在創業投資企業合同中約定，當非法人創業投資企業的資產不足以支付債務時，由第七條所稱的必要投資人承擔連帶責任，其他投資人以其認繳的出資額為限承擔責任”。
3.無限制解散外商投資風險投資企業
有限合夥制風險投資基金是國外廣泛采用的壹種形式。我國現行的坐法不允許外商投資有限合夥企業存在，但相關立法運動已經啟動。它是獨立的，直言不諱的。與上述非法人(中外合作)外商投資創業投資企業相比，外商投資有限合夥制創業投資企業允許有限合夥人以其在有限合夥企業中的全部出資承擔有限義務，而非共同投資者則需承擔無限連帶責任。外商投資有限合夥制創業投資企業在其他方面類似於不具有法人資格的外商投資創業投資企業(中外合作)。
(2)人民幣資金的稅務解答
稅收問題是企業在籌備和修復時需要特別註意的問題，它將停止對企業形式選擇的決定性作用。如前所述，人民幣基金主要采取法人外商投資創業投資企業和非法人(中外合作)外商投資創業投資企業的形式。在稅收承諾方面，上述兩種形式的企業所需繳納的稅收並不相同。
1.公司制外商投資風險投資企業的稅收問題
根據投資企業的運作模式，創業投資企業的應納稅所得額主要來源於被投資企業的股份損失、白資損失、委婉爭議、處理被投資企業外股權所獲得的原始資本的價值損失。
母公司設立外商投資企業的，按照2008年6月65438+10月1日夜間失效的《中華人民共和國企業所得稅法》(簡稱“新稅法”)及其實施的有關規定，繳納企業損失的稅款。根據舊《稅法》第二十六條第二款規定，被投資企業的股份和白資取得的收入，應視為免稅支出，繳納企業所得稅。
同時，對於轉讓和處置其在被投資企業股權取得的資本減值收益，根據《財政部國家稅務總局關於促進創業投資企業執行有關稅收政策的通知》(財稅[2007]31號)(《稅收政策通知》)和2006年6月1日實施的新稅法，“創業投資企業投資上市高新技術企業兩年以上(暴露兩年)，符合下列條件的，其對中小型高新技術企業投資的70%可在應納稅所得額中扣除。”由此可見，法人外商投資創業投資企業投資“未上市高新技術企業”的，其投資收益的70%可在其應納稅所得額中扣除。
此外，母外資創業投資企業對其外部股東收到的股份和股息應繳納65，438+00%的預扣稅，該金額由人民幣基金代扣代繳。
2.非法人制外商投資創業投資企業稅收問題解答(中外合作)
新《個稅法》和實際條例壹樣實用，都是法人制外商投資創業投資企業(中外資)。因此，關於來源於被投資企業的股息、紅利收入，根據新稅法第二十六條第二款規定，這些費用也應確認為稅式支出，從而適用企業所得稅。
同時，根據《國家稅務總局關於外商投資創業投資公司繳納企業所得稅有關稅收問題的通知》(國稅發[2003]61號)(《外商創業投資納稅通知》)，“以非法人形式註冊成立的創業投資企業，可以由全體投資者申報繳納企業所得稅；也可以由創業投資企業提出申請，經國外稅務機關同意，同樣按照稅法規定，申報征收企業所得稅。非法人創業投資企業的投資者單獨申報繳納企業所得稅的，外國投資者應當按照在中國境內設有機構、場所的外國公司計算繳納企業所得稅。但是，非法人創業投資企業設立創業投資經營管理機構，不間接從事創業投資管理、咨詢等業務，而是將其日常投資管理權委托給創業投資管理企業或者其他創業投資企業進行管理和經營的，該創業投資企業的外方可以列為在中國境外設有機構或者場合的外國企業。申報繳納企業所得稅”。由於外資創業投資納稅通知依據的是《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》及其實務規則，新稅法到期後，外資創業投資納稅通知的效率需要稅務機關進壹步說明，以了解非法人創業投資企業及其投資者的免稅情況。
(3)人民幣基金投資者的退出機制
風險投資基金的投資者發出投資和回報，這對投資基金的投資者來說是非常重要的。在我國現行法律框架下，人民幣基金投資者的退出因企業性質不同而有不同的方式。
1.公司制外商投資風險投資企業的退出模式
外商投資創業投資企業以減資形式退出投資者，適用《公司法》關於企業增資的相關規定，要求更加嚴格。詳細而直白地說，有限責任公司的減資，必須經三分之二以上表決權的股東通過；要準備好資產、債務、財富；公司應當自作出減少註冊資本決定之日起10日內通知債務人，並於30日內在報紙上公告。自通知送達之日起30日內，自公告之日起45日內，債務人有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。
同時，根據《中外合資經營企業法》及其實施細則，中外合資經營企業不得增資。確有必要的，除符合《公司法》上述要求外，中外合資經營企業的減資、借款須經審批機關批準。對於具有法人資格的中外合作創業投資企業，根據《中外合作經營企業法》及其實施細則和《中外合作經營企業外國合作者提前歸還投資審批辦法》的規定，外國合作者必須具備以下先行投資的前提條件:
(1)中外合作者在合作經營合同中約定合作期限為適度時，企業經渾算後的流動資產全部無償返還給中方合作者；(二)合作企業出具承諾函，承諾償還債務優先於首次收到投資；(三)先回收投資的外國合夥人出具對先收到投資範圍內的合作企業債務承擔連帶責任的承諾函；(4)合營公司應依法、按合同規定出資到位；(5)合營企業經營和財務狀況良好，有未補償盈余。
2.是投資者從法人制(中外合作)外商投資創業投資企業退出的壹種方法
由於非公司制人民幣基金不屬於《公司法》管轄範圍，其外國投資者無需辦理《公司法》規定的增資手續，但仍需滿足上述《中外合作經營企業外國合作者提前回收投資審批辦法》所列的五項前置條件。
由此可見，無論采取何種企業形式，人民幣資金外國投資者的退出都不像國際上廣泛采用的有限合夥中有限合夥人的退出那樣靈活，而且由於程序復雜，需要審批機關審批，存在很大的不確定性。
二、人民幣基金的對外投資方式
關於人民幣資金對外投資的方式，上百主要從投資條款的適用和人民幣資金退出已投資項目的方式兩個方面進行闡述。需要了解的是，根據《外商投資創業投資企業條例》，人民幣資金投資的企業屬於外商投資企業，因此受包括《外商投資產業龍頭目錄》在內的外商投資企業相關法律法規的管轄。理論上，少數被投資企業采用中外合資的方式，下面以此為例進行討論。
(壹)投資條款的適用
根據青少年的投資經驗，海外風險投資基金曾經形成了完善的投資模式和投資條款，主要分為以下幾個方面:1)優先股的控制權，2)公司估值和事跡的調整，積極集中，員工和董事的早期權利，3)分紅和獎金，4)清算優先權，5)屏蔽條款，6)董事的任命，7)優先購買權。但上述條款在人民幣資金對外投資中的實用性必須符合中國法律，部分條款在中國法律允許的情況下需要適當歸零。
1.優先股的支配地位
現行《公司法》和《合資企業法》不承認優先股的支配地位。所以人民幣基金購買的股權和企業家的股權只能是同壹種股權，不允許優先股。無論如何，人民幣基金購買的股權可以通過以下條款的調配實現壹定的優先權。
2.資源靜態子句
資本靜態條款對投資者最為重要，因為它間接決定了投資者在項目公司中的權益。由於項目公司的估值和業績調整、反保密、員工和董事期權都觸及到被投資項目企業的資本，本文在此進行分析。
(1)公司估值。在海外習慣性投資交易中，投資者會根據被投資企業的綜合情況對湘鋼公司進行評價。這種估值具有壹定的靈活性。壹般情況下，間接結果，非投資者投入的大量資金只能在投資優先的項目公司中占絕對大的比例。但根據《公司法》和《合資企業法》的規定，中外合資企業投資者的股權比例應根據投資者在合資企業註冊資本中所占的份額進行區分，因此在估值方法上存在不小的差異，這在海外是罕見的。為了補充這種相似性，理論上通常不采用將保費部門轉入資本公積金後同比例刪除註冊資本，或者委婉地由投資者低價爭奪股權，以達到公司估值的目的。但值得滴，無論采用以上哪種方式，都有破壞政府審批的威嚴，且無定論。
(2)事跡調整，積極集中，員工和董事的早期權利。壹般來說，deeds adjustment就是創業者帶著投資人去賭公司未來的經營狀態，根據已經到來的經營狀態來調整湘鋼公司各個圈子的股權比例。積極放行條款是壹種維護條款，防止投資人投資前，公司經營不善的情況下，公司低價接受公司股份，從而將投資人的股權比例集中在項目公司。員工和董事的早期權利不是指被投資公司為了激勵被投資項目公司的員工、農民和董事而保留壹定比例的股份。以下三條都觸及到公司無償或低價出售股權的問題，因為受到中外合資等公司情況的限制(股權比例以註冊資本比例為準)，無法在合資公司層面操作。理論上通常的做法是抓住合資協議或者西方股份協議中的那些條款，委婉地把公司的責任變成股東之間的權力任務。比如，坦率地說，如果因為項目公司經營不善而以絕對低價進行新的融資，任何投資人要想保持自己在項目公司的股權比例不變，都不能在資本開放協議或股東協議中要求公司的企業家有償或低價將股權轉讓給隱性投資人。同樣，因為調配和未來的業績都要經過審批機的審批，所以在運營過程中也需要審批。
3.股息和紅利
在海外投資交易中，無論企業是否盈利，投資者每年往往都要上報項目公司承諾的周轉率。此外，投資人有先於創業者分配利潤的權利。但根據《中外合資經營企業法》及其實施條例的規定，合資企業的利潤在扣除三項基金後，只能按合資各方的投資比例進行分配。因此，投資者的流動性比例還款和優先分紅權是在我國法律下合法完成的。
4.清算優先權
壹般來說，當項目公司被清理或被買斷後，投資人比創始人更有權力分配公司的剩余財產。海外通行的做法是，投資者會按照壹定的比例發放其投資本金，然後按照其在項目公司的比例介入分配項目公司的剩余財富。根據《合營企業潛法》及實際實施條例，“合營企業債權清償前的剩余財富，按照合營各方的出資比例進行分配，但合營企業協議、合同、章程另有規定的除外”。如果是這樣，投資方可以在合資協議、章程中與創始人就清理劣後優先權進行約定，以下安排是中國法律認可的。
5.維護條款
封面條款主要是指投資者為維護其在項目公司的利益，對項目公司重大決議和規劃事項請求決議權或裁決權的權利，具體分為投資者作為股東在股東會中的權利和投資者在湘鋼公司董事會中選舉產生的董事的權利。因為中外合資企業沒有股東會，只是死在董事會，投資者可以在合資協議和章程中約定投資者選舉的董事的權利。通常的做法是讓投資者選出的董事有權壹票決定某些次要問題。
6.董事的任命
投資者在投資時，通常要求有權選舉壹定數量的董事加入被投資企業的董事會。根據中國《中外合資經營企業法》及其實施條例，合營各方可參照投資比例協商選舉各自的董事長。因此，可以看出，合資各方選舉的董事長具有壹定的彈性，不壹定完全按照出資比例。但由於合資協議、章程需要審批機關批準，在實際操作中，審批機關往往要求董事大致反映合資各方的出資比例。
7.優先購買權、次優拒絕權和個人銷售權。
優先購買權、優先拒絕權和唯壹出售權是指項目公司接收新股或現有股東轉讓股權時，投資者參與認購、購買和出售公司股權的權利。根據中國法律，中外合資企業的增資需經合資各方同意，並經審批機構批準。因此，投資者在增資時具有本質上的優先購買權。此外，關於中外合資經營企業的其他投資者優先拒絕背著第三方轉讓股份的問題，《中外合資經營企業法實施條例》明確規定“必須征得合營他方同意，並報審批機關批準，變更註銷管理機構即忘；合營壹方轉讓其全部或部分股權時，合營另壹方有優先購買權；合營壹方向第三方轉讓股權的條件不得優於合營另壹方。違反上述規定的，轉讓有效。”基於此，投資者也有權幹預公司股份的出售。
(2)人民官方貨幣基金退出投資標的。
外商投資創業投資企業退出被投資企業應當采取並購被投資企業或者企業上市的方式，代理人應當加入。值得註意的是，國際通行的投資者要求企業回購的退出方式並不被《公司法》認可，因此在我國是合法實施的。此外，根據上述，投資方轉讓其在合資企業中的股權時，需要經對方同意並報審批機關批準，因此也給投資方的退出帶來了壹定的風險。同時，如果被投資企業上市，且該創投企業在上市後的下壹年已完全喪失對被投資企業的投資，則該創投企業股權的鎖定將按期壹年，停止時鎖定期將是平滑的，不像好國家的證券法要求公司註銷投資者股票，投資者不得不退出證券市場。
第三，解釋
從2006年底開始，隨著“淘汰壹家，解散另壹家”政策的出臺，壹批境外投資基金和公募股權投資基金在國內敗給了人民幣基金。人們相信，隨著創投企業法律法規的進壹步豐富和完善，以及海外證券市場的活躍，參與這個行業的人民幣基金會越來越少。
作者範潔:*久慧，金杜律師事務所南京分所風險投資部合夥人，主要執業領域為風險投資、跨國並購、技能許可、知識產權。老法科學生有從良國和還原國執業的資格。
*趙律師，金杜律師事務所南京總部風險投資部律師。
本文摘自金杜律師事務所與CCH聯合出版的《中國資本市場》。"
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