論信用卡盜竊和冒用的民事責任——經濟法範文1
第壹，國外的相關規定和我國冒用信用卡民事責任的立法與實踐
(1)相關的外國立法
1.美國的相關法規
在西方壹些發達資本主義國家，註重保護持卡人即消費者的利益，已經成為銀行卡的國際規則。在美國，關於冒用信用卡風險責任的規定主要體現在《消費者信用保護法》和《誠實信用法》中。《消費信貸保護法》規定:發卡機構應當采取措施認定信用卡的使用人是被授權的，發卡機構對信用卡是否被授權使用承擔舉證責任；隨後的《誠實信用法》進壹步規定，消費者或持卡人對未經授權的信用卡消費(包括被盜、被盜或偽造的信用卡)應承擔最高50美元的責任。總的來說，這兩個法案的相關規定主要是將冒用風險轉移給發卡機構，嚴格限制持卡人或消費者承擔風險的情形，體現了對弱勢群體利益的保護。
(1)?擅自調撥的責任歸屬？的規定。
？未經授權的轉移？(把所有英文符號都改成中文)的定義是:美國《誠實信用法》第133條把盜竊或撿到信用卡並使用的行為稱為？未經授權的轉移？所謂未授權轉賬，是指信用卡持卡人(消費者)以外的未實際授權發起的電子資金轉賬，從消費者的賬戶中劃走資金，但消費者並未從轉賬中獲益。
根據美國法律，消費者用丟失或被盜的信用卡發起的交易，包括消費者自己進行的轉賬，都屬於非授權轉賬，非授權轉賬的責任是有限的。
非授權轉賬的責任限制:《電子資金劃撥法》、《E規》和官方說明規定，只要持卡人以合理的方式向機構發出通知，其責任就會受到限制。並且持卡人對非授權轉賬的責任分為三個等級:五十元，五百元，無限責任。
無權轉讓責任限制原則的由來:本法確立的持卡人責任限制原則源於1976第壹國民城市銀行訴莫拉克壹案。在本案中，根據聯邦法律、州法律和判例，法院裁定被告只對500美元的未授權支出承擔責任。
不分配責任原則的適用:美國的電子資金劃撥法和E條例也規定:無論持卡人的過失有多明顯，都不影響對其適用責任限制。在魯森訴密歇根第壹美國銀行案中，法院持這種觀點。本案中，消費者疏忽大意，將自己ATM卡的個人密碼連同卡壹起寫在了紙上，並將卡和密碼交給了女兒。後來他女兒兩個都丟了，造成了擅自過戶的損失。美國法院裁定，這壹疏忽與消費者是否應對卡和密碼的發現者發起的未授權轉賬負責無關，消費者不承擔這壹疏忽造成的損失。
雖然這壹規定容易導致持卡人的道德風險，但持卡人可能會謊稱某項交易未經授權，並從中謀取不當利益。但美國法律做出這壹規定，是基於絕大多數持卡人是誠實的這壹信念。當然，這種信任是建立在龐大的征信體系之上的。同時，法律認為發卡銀行在發卡前應當了解信用卡的風險，在發卡前有調查申請人信用情況的義務，信用卡應當發給講信用的人。而且刑法中的信用卡詐騙罪也可以有效克服這種道德風險。
(2)?舉證責任？的規定
美國國會通過的《消費者信用保護法》規定，信用卡發卡行對信用卡是否被授權使用承擔舉證責任。《誠實信用法》規定，如果發卡機構要求持卡人承擔最高50美元的責任，還有進壹步的證明義務，即必須證明信用卡的非授權使用必須符合法律規定的其他要求，具體為:持卡人已接受信用卡；發卡機構已就潛在責任向持卡人發出解釋性通知；發卡機構向持卡人提供信用卡丟失或被盜時向發卡機構發送通知的方法說明；在持卡人通知信用卡發卡行信用卡丟失、被盜或其他事件之前發生未授權使用；信用卡發行者提供了壹種將信用卡用戶識別為未授權的方法。
這種舉證責任倒置，使得弱勢持卡人避免了因無法提供證據而被冒用的風險。對於擁有強大技術支持和先進設備的發卡機構來說，這並沒有增加他們的負擔，反而有助於他們積極采取措施維護持卡人的用卡安全。
(3)?消費者全責？的規定
美國的發卡機構壹般與持卡人約定，在下列情況下，即使掛失後，持卡人也應承擔風險責任:第三方虛假代表持卡人允許或故意將信用卡交給其用戶；持卡人故意向第三方告知使用自動化設備的提現方式或其他交易的交易密碼或其他識別持卡人身份的方式；持卡人偽造與第三方或特約商店的虛假交易或進行欺詐。上述例外條款雖不全面，但也是合理的、可操作的，強調了持卡人在保管和使用信用卡時的謹慎義務。
2.其他國家和地區的相關規定
(1)英國相關法規。由英國同業公會制定並要求銀行成員遵守的《銀行業務規則》規定，信用卡丟失或被盜後，除非發卡銀行證明持卡人有欺詐行為或未合理、謹慎使用各類銀行卡，否則持卡人在掛失前應承擔損失責任。
(2)韓國的相關規定。韓國《何新特別金融產業法》第二條第三款規定，發卡機構自收到持卡人掛失請求時起，應對給持卡人造成的壹切損失負責。
(3)澳大利亞的相關法規。澳洲的《電子資金劃撥指導法》也規定了擅自劃撥資金的消費者的責任:在賬戶持有人不存在欺詐或重大過失的情況下，只承擔擅自劃撥的one hundred and fifty元，或賬戶內余額或賬戶機構被通知存取方法被濫用、丟失或被盜，或作為存取方法壹部分的密碼安全性被破壞時已發生的實際損失。
(B)中國目前關於信用卡盜竊和欺詐使用的立法。
我國現行法律體系中調整信用卡的法律、法規和司法解釋有:民商法司民法通則、最高人民法院關於實施的規定
我國目前沒有專門的法律和行政法規，只有中國人民銀行的部門規章？《銀行卡業務管理辦法》規定了冒用信用卡的法律責任。該法第五十二條第五款規定:發卡行應當為持卡人提供銀行卡掛失服務，並設立24小時掛失服務電話，可以通過電話和書面兩種方式提供，書面掛失為正式掛失方式。並在章程或相關協議中明確發卡行與持卡人之間的掛失責任？根據這壹規定，持卡人丟失信用卡時，發卡銀行的？義務？它為持卡人提供掛失服務。但是，就在這裏，關於開證行？義務？中國人民銀行已授予發卡行在章程或協議中自行制定冒用信用卡責任條款的權利。因此，目前信用卡冒用和掛失的法律責任主要來源於我國各商業銀行的規定和實踐。
(三)中國商業銀行的規定和做法
2009年6月1日起生效的工行新版電子銀行規定，信用卡正式掛失前，客戶應自行處理掛失事宜。銀行對客戶未盡到風險防範義務造成的損失不承擔責任，這在銀行業還是第壹次。
中國銀行規定信用卡必須電話掛失立即生效。中國銀行信用卡、中國銀行城市卡、中國銀行VISA奧運信用卡實行掛失零風險措施。信用卡丟失或被盜後，只需撥打24小時客服熱線，掛失後無需承擔風險。
去年，廣發銀行率先推出了第壹份掛失前48小時失卡保障計劃。這壹保障功能可以有效減少因未及時發現信用卡丟失而造成的損失，更全面地保障信用卡持卡人的利益和用卡安全。但這壹保護措施不包括ATM機、網上支付等需要密碼的交易。
招商銀行2006年4月上線？失卡安全？功能，僅比GDB晚壹個月，即銀行將承擔掛失前48小時內發生的被盜損失。其中，普通卡每人每年最高賠付10000元，金卡15000元，白金卡根據客戶信用額度全包。
交通銀行太平洋個人信用卡領用合約規定，持卡人忘記密碼或遺失太平洋卡，在特殊情況下，銀行不承擔任何責任，損失由持卡人承擔，如重置密碼前使用該密碼的各種交易。此外，銀行承擔掛失後被冒用的風險。
中國建設銀行龍卡信用卡催收協議規定，信用卡遺失或被盜，持卡人應立即掛失。掛失生效後，持卡人不再承擔非持卡人故意行為造成的債務和損失。總結上述銀行對信用卡掛失的規定和做法，我們可以看到，我國各家銀行對信用卡被冒用責任的規定包括以下兩種情況:掛失後，信用卡被冒用的風險由銀行承擔，除非有免責條款；在掛失之前，大部分銀行規定信用卡被冒用的責任由持卡人承擔。目前只有廣發銀行、招商銀行等少數銀行承擔信用卡掛失後48小時內被冒用的部分或全部責任。司法實踐中，持卡人與發卡銀行之間壹直存在銀行卡丟失或被盜的責任糾紛，法院基本支持銀行的訴訟請求，判決消費者承擔全部損失後再掛失。
第二，中國現行立法的缺陷
(二)中國現行立法規定
本文認為，我國現行關於信用卡法律責任的立法存在嚴重不足，主要表現在以下幾個方面:
(A)界定欺詐使用風險的標準過於簡單。
我國法律關於信用卡掛失風險責任的相關規定，將是否掛失作為衡量持卡人是否承擔責任的決定性因素，將分擔信用卡掛失風險的義務由法定義務變為合同義務，對持卡人的額度沒有任何規定，擴大了銀行要求持卡人承擔責任的可能性。風險責任承擔前提的單壹化，使得立法無法對復雜的風險發生進行有意義的劃分，也無法根據信用卡的損失和持卡人、發卡行的不同過錯程度來細分各方責任。
(2)強加給持卡人的責任太重。
發卡銀行根據持卡人的申請簽發信用卡後，持卡人對信用卡擁有絕對的控制權，應當履行妥善保管信用卡的義務。因持卡人過錯造成卡片丟失，造成欺詐損失的，持卡人應當在壹定範圍內承擔相應責任。但是，這並不意味著信用卡壹旦丟失，必然會造成損失。丟卡不是損失的充分條件，因為信用卡消費不同於現金消費，其在時間和空間上的不連續性需要持卡人、發卡行和特約商戶在信用卡交易中的密切配合。持卡人失卡時，只要發卡行和特約商戶能夠充分履行相應的義務，犯罪分子通常很難達到冒用的目的。因此，掛失前信用卡被冒用的風險應根據持卡人、發卡行和特約商戶在形成冒用風險中的過錯類型和程度合理分配，而不是將此類冒用風險全部強加給持卡人獨自承擔。但是，從我國各發卡機構的信用卡章程和《信用卡催收協議》中的規定來看，大部分發卡機構仍然規定信用卡掛失前的損失由持卡人自己承擔，這是非常不合理的。
(3)加在銀行身上的責任太輕。
從《銀行卡管理辦法》的體系來看，第五十二條發卡行的義務中規定了冒用信用卡的相關責任。如前所述，這壹規定實際上是賦予開證行很大的權利，在義務中規定權利。這顯然是立法上的矛盾，也導致各大銀行在各自的章程或協議中擴大了持卡人的責任範圍，減少了銀行的責任。
從法律角度來說，將弱者的責任分配給強者，經濟實力相差懸殊，是不公平、不公正的，必然會對持卡人的權益造成極大的損害。發卡銀行與持卡人之間的關系雖然是平等的合同關系，但通常受合同法調整。然而，發卡銀行與消費者(即持卡人)之間的關系本質上是不對等的，這不僅表現在兩者之間經濟實力的巨大差距上，還表現在銀行主導的金融機構擁有法律賦予的特權，即行業壟斷地位。這顯然違背了民法中的公平原則，使持卡人承擔了過多的風險，持卡人可能要承擔非其過錯造成的損失，這也違背了過錯責任原則。
另外，從信用卡被冒用的表現形式和原因分析，不難發現，信用卡被冒用的原因主要在於兩個方面。首先是技術層面。與當今高科技、智能化的犯罪相比，發卡機構和特約商戶的防偽防盜設備和技術還存在很多漏洞。再者就是人的層面，主要表現在發卡機構和特約商戶的工作人員專業素質不高，操作程序不規範，持卡人沒有認真保管好信用卡。而《銀行卡業務管理辦法》第五十二條第五款明顯簡化了冒用行為，甚至將銀行本身因技術問題導致的冒用風險完全轉移給沒有任何過錯的持卡人，這是非常不合理的。
第三，完善我國冒用信用卡民事責任的立法建議
因為我國目前支持信用卡掛失的風險操作？信用機制尚不完善。因此，中國要想在信用卡領域取得成功，既不能照搬歐美模式，也不能照搬臺灣省的經驗。而是應該根據我國傳統的民族習慣，借鑒國際優秀的立法技術，制定相應的法律法規，形成自己的模式，從而更好地保護信用卡消費者的權益。
(1)盡快頒布信用卡條例。
2005年4月24日，中國人民銀行、國家發改委、公安部、財政部、信息產業部、商務部、稅務總局、銀監會、外匯局聯合發布《關於促進銀行卡產業發展的意見》，提出了起草《銀行卡條例》的設想。雖然這意味著在未來的立法規劃中，銀行信用卡業務將與借記卡等其他銀行卡業務進行整體調整，但這是信用卡立法的壹大進步。提出了“銀行卡條例”的概念，規範信用卡業務的主要法律依據來自中國人民銀行制定的部門規章。《銀行卡業務管理辦法》上升為國務院制定並公布的行政規範，使其在法律效力上優於其他與信用卡相關的規章政策，初步形成了規範信用卡業務的專門法律法規體系中的核心。立法層面的提升也可以保證行政法規在內容上壹定程度上超越金融機構狹隘的部門利益，對信用卡當事人的合法權益給予公平的法律保護。同時，還應完善信用卡配套法律法規，頒布信用卡格式合同範本，加強信用卡消費者權益保護。
(二)明確掛失後被冒用的損失由銀行承擔。
信用卡掛失後仍被冒用。主要原因是掛失人與發卡銀行向特約商戶發出止付單之間往往存在時間差。時差的存在，是由於缺乏先進的技術手段和缺陷造成的。銀行在發行信用卡、開辦信用卡業務時，應當考慮可能存在的風險，應當采取相應的管理措施，提供相應完善的技術支持，降低甚至消除風險，這是銀行的義務。同時，解決掛失後被冒用風險的可能性在於銀行技術和業務水平的提高，只有銀行才能有效防範風險的發生。作為信用卡持有者，妳對此無能為力。所以掛失後被冒用的損失應該由銀行承擔。
(三)明確掛失前二十四小時冒用掛失。
信用卡失控與止付之間往往存在時滯，欺詐用戶往往利用這種時滯侵犯持卡人的財產所有權。因此，對這壹期間的冒用責任做出具體規定就顯得尤為重要。而且，筆者認為24小時是壹個合適的時間段。如果規定的時間過長，比如在廣發銀行48小時甚至更長，就容易導致持卡人延遲掛失，可能導致損失進壹步擴大。24小時內明確責任，既能督促持卡人及時履行掛失義務，又能保護持卡人利益。筆者認為在這24小時內，持卡人應承擔限額責任，特約商戶應對其過錯承擔相應責任，其余責任由銀行承擔。
1.持卡人的條件和責任限制
持卡人有義務妥善保管信用卡文件。當信用卡因持卡人的疏忽而落入他人手中時，持卡人對後果負有不可推卸的責任。因此，原則上持卡人在掛失前應對損失承擔壹定的責任。合法持卡人在失卡後、掛失前承擔部分責任是合理的，因為其未盡到保管義務，如果掛失前的責任全部由發卡行或特約商戶承擔，無疑會誘發消費者的道德風險，增加金融消費領域的不穩定因素。
2.明確舉證責任由銀行承擔。
筆者認為信用卡被冒用責任最公平的解決方案是:采用過失責任原則，實行舉證責任倒置，由金融機構承擔舉證責任；持卡人只對自己的重大過失負責，其他損失由金融機構負責。金融機構可以向保險機構申請保險，轉移風險，成本遠低於持卡人。
銀行由此產生的損失可以轉移到保險機構。這是指發卡機構向保險公司投保，當風險損失發生時，由保險公司進行賠償，從而避免或減少實際損失的壹種形式。保險作為壹種風險管理策略，在金融風險管理中有著悠久的歷史。早在上世紀30年代大蕭條後，美國就開始了存款保險制度。現在信用卡風險管理的應用越來越多，是分散風險、補償損失的重要手段。發卡機構可以通過少量的保費支出，對信用卡業務中的壹些意外損失獲得及時、滿意的賠償，從而降低或減少風險，這對發卡機構來說是非常經濟的。
此外，在電子資金劃撥中，銀行與客戶之間的交易是以交易數據記錄的，與傳統的銀行交易記錄紙質文件相比有兩個特點:壹是交易數據存儲在銀行的服務器中，交易過程的記錄完全由銀行制作和掌握，銀行在交易中處於絕對的主導地位，客戶對交易數據沒有任何備份；二是電子數據容易被篡改，極有可能被投機分子利用。這種交易行為的特殊性使得？誰主張誰舉證？這壹民事訴訟中的證明原則不能適用於銀行與客戶之間的電子銀行糾紛。為了避免這種發卡銀行擁有全部原始證據材料，而持卡人沒有，卻要求持卡人舉證的不合理做法，我國立法應在損失分擔規則中明確銀行的舉證責任。
(4)明確銀行應承擔的責任。
立法應明確銀行的責任:承擔信用卡的實質審查義務，或者承擔相應的過錯責任。承擔對身份證件形式審查的義務，或者承擔相應的過錯責任。
信用卡被冒用，發卡機構在任何情況下都要承擔責任，甚至是主要責任。這對於發卡機構來說，並非不公平。從發卡銀行與持卡人之間的信用卡合同來看，發卡機構不僅是發行信用卡的機構，而且在發卡後負有保障持卡人安全用卡的義務。從技術角度來說，發卡機構擁有先進的設備和專業的技術人員，可以更好地防禦信用卡被冒用的風險。另壹方面，將冒用風險主要轉移給發卡機構，也有利於其加強安全技術，加快設備更新，不斷提升服務水平。從規避風險的便利性出發，經濟實力較強的發卡機構可以通過引入保險機制，將欺詐風險轉移給保險公司，從而有效降低銀行和客戶雙方的損失。
1.銀行應當承擔對信用卡的實質審查義務，或者承擔相應的過錯責任。銀行對信用卡真實性的審查應該是實質審查，而不是形式審查，銀行對自己發行的信用卡應當盡到絕對的審查義務。如果只允許銀行以正規的方式審查信用卡，讓銀行以正規的方式審查自己的義務，免除真實信用卡下支付利息的義務，這對儲戶是不公平的。因此，從平衡銀行和儲戶利益的角度出發，銀行有必要承擔對銀行卡的實質審查義務。
《中國工商銀行異地存取款業務管理辦法》規定？櫃員審查受理的卡片是否為具有遠程存取款業務的牡丹智能卡，卡片是否經過測試、切割、損壞、塗改，是否有樣卡。從這份聲明來看，工行規定只對牡丹靈通卡進行形式審查。銀行的這壹觀點得到了法院判決的支持，北京市海澱區人民法院認為？櫃臺工作人員僅憑肉眼和工作經驗，只能對壹般形式的卡片和身份證件的材質、樣式、顏色進行審核，而銀行無法承擔識別其他細微差異的責任，只有精密儀器才能識別？這壹觀點也是銀行壹貫主張的。
但是，從信用卡合同當事人的權利義務出發，我們有必要懷疑這種認定的合理性。信用卡是銀行發行的，證明信用卡合同關系的存在，其真實性是合同法總則所要求的。信用卡真偽的鑒定是確定信用卡合同關系真實性的前提之壹，也是銀行下壹步識別持卡人的基礎。假信用卡不代表真實的信用卡合同關系。銀行對信用卡真偽的鑒定，是其履行支付義務的首要也是最基本的前提。用假信用卡支付的行為，不應免除銀行按照真實信用卡合同關系支付和支付利息的義務。從這個意義上講，筆者認為銀行對信用卡真實性的審查應該是實質審查，而不是形式審查，銀行對自己發行的信用卡應當盡到絕對的審查義務。
2.銀行應當承擔對身份證件的形式審查義務，否則承擔相應的過錯責任。沒有法律依據，要求銀行承擔審查身份證件的實質性責任也不現實。理由如下:向金融機構提供真實有效的文件是法律對開戶當事人的要求，這是《個人存款賬戶實名制規定》第六條明確規定的；另外，從銀行實際操作的可行性來看，金融機構只能對當事人提供的文件的真實性和有效性進行形式上的審查，而不可能進行實質上的審查，因為金融機構本身並不是文件真實性的鑒定機構，無權作出鑒定結論。
身份的確認是壹個重要的環節，銀行的給付義務和支付利息是以此為基礎的。有學者認為，銀行應當承擔對身份證件的實質審查責任。他們認為？在銀行和持卡人之間，銀行作為商法領域的商人，具有相對較強的專業識別能力和業務風險防範和承擔能力，而持卡人在這些方面相對較弱。更何況，在被冒名的過程中，持卡人處於完全被動的地位，銀行作為參與者，更應該承擔積極的義務？,?銀行不能因為分不清身份證的真偽，就把支付錯誤的後果轉嫁給持卡人。只有針對問題不斷改進工作方法，強化工作人員的責任心，才能保證持卡人錢款的正確支付，保證持卡人合法權益的實現。只有這樣，才能維護銀行的信譽，促進自身發展。？
但筆者認為，銀行既不是身份證的發放機關，也不是具有專業鑒定職能的鑒定部門，客觀上不具備判斷身份證件真偽的專門技能和人員。如果銀行對掛失當事人的身份證進行實質審查，在法律上也是沒有依據的。掛失人和發證機關都沒有法定的配合和協助義務，同時又缺乏必要的設施、專業技能和有效途徑，最終無法實現。
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