摘要在巨額財產來源不明罪的諸多爭議中，其在客觀方面的表現是行為人持有超過合法收入且來源不明的巨額財產，還是不能說明巨額財產的來源合法的行為，是其產生紛爭之源，關系到該罪的罪名、舉證責任、法定刑與自首等。筆者認為，本罪應屬於持有型犯罪；將本罪的罪名確定為“非法持有來源不明的財產罪” 更為妥當；對本罪承擔舉證責任的主體應是司法機關而不是被告人；適當提高法定刑，本罪也存在自首的形態。
我國刑法第三百九十五條明確規定巨額財產來源不明罪是“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳”。規定巨額財產來源不明罪是為適應懲治國家工作人員貪汙受賄等腐敗犯罪的需要而規定的壹種新型犯罪。但是，本罪自設立以來，無論是在理論界還是司法實踐中，對該罪的客觀特征、罪名確定、證明責任、法定刑、是否存在自首等問題壹直存在較大爭議，直接影響了該罪在打擊、防範國家工作人員貪汙、受賄、走私等犯罪方面所應發揮的重要作用。本文擬談點粗淺的認識，以期對司法實踐能有所裨益。
壹、巨額財產來源不明罪的客觀特征
關於巨額財產來源不明罪的客觀構成要件，說法很多，代表性的觀點有兩種：壹是主張本罪客觀方面表現為國家工作人員不能說明其明顯超過合法收人的巨額財產來源合法的行為，即該罪的本質特征在於行為人不能說明來源合法這壹行為。而這壹客觀要件應具備兩方面內容：首先是國家工作人員的財產或者支出明顯超過其合法收人且差額巨大的事實，然後是本人不能說明其財產來源的合法性行為。(1)該觀點即為不作為犯罪論，論者認為：本罪是對行為人“拒不說明”財產來源的不作為行為的懲處，針對“國家工作人員持有明顯超過其合法收人的巨大差額財產”的不法狀態的存在，法律授權檢察機關“可以責令”作為具有財產申報義務的特殊主體“說明來源”，只要進行了說明，不管來源是否合法，均不構成該罪；相反，若“拒不說明”就意味著是不履行法定義務的不作為，這裏的“不能說明”正是構成本罪的實體要求，而非舉證行為，因而本罪的舉證責任並未倒置。
第二種觀點主張巨額財產來源不明罪是壹種持有型犯罪，其在客觀方面的表現是行為人持有（或擁有）超過合法收人且來源不明的巨額財產，其本質特征在於行為人持有（或擁有）來源不明的巨額財產的行為，而不是不能說明巨額財產的來源合法的行為。論者認為：刑法第三百九十五條“第壹句已表明了此罪的基本要件，即（國家工作人員）持有（或擁有）超過合法收人的巨額財產”，而“法條所寫‘可以責令說明來源，本人不能說明其來源是合法的’，是工作程序，決非實體上的犯罪構成要件。而且從本質上看，這是多余的。”(2)
從這兩種觀點的對立中可以看出，問題的關鍵在於如何理解司法機關可以責令說明來源而行為人不能說明來源合法這壹條件在本罪構成中的地位，即它是壹種程序性的條件還是本罪的實體條件。筆者認同第二種觀點，即主張巨額財產來源不明罪是壹種持有型犯罪，其在客觀方面的表現是行為人持有（或擁有）超過合法收人且來源不明的巨額財產，其本質特征在於行為人持有（或擁有）來源不明的巨額財產的行為，而不是不能說明巨額財產的來源合法的行為。司法機關責令說明來源而行為人不能說明來源合法的過程，在本罪中只是壹種程序性條件而非實體條件。
以不能說明明顯超過合法收人的巨額財產的來源合法作為本罪的客觀構成要件，不符合立法精神。國家法律規定巨額財產來源不明罪，其立法精神是：嚴密法網堵塞漏洞，使犯罪分子受到應得處罰。其理由如下：
從實踐層面看，80年代國家實行改革開放後，經濟迅速發展，但由於壹些必要的行政措施和有效的監督制約機制沒有隨之健全，因而沒能及時有效地防止和抑制在新形勢下滋生出來的消極因素的蔓延和發展，伴隨著國家工作人員貪汙、受賄、走私等犯罪的蔓延，壹種奇怪的現象出現了，正如全國人大常委會原副委明員長王漢斌同誌所指出的：“近幾年，國家工作人員中出現了個別財產來源不明的暴發戶，或者支出明顯超過合法收人，差額巨大，不是幾千元。而是幾萬元、十幾萬元，甚至更多，本人又不能說明財產的合法來源，但有的很難查清具體犯罪的事實，因為沒有法律規定，不好處理，使罪犯逍遙法外。”(3)為了解決司法實踐中存在的問題，堵住犯罪分子可以利用的空隙，打擊犯罪，1988年全國人大常委會出臺了《關於懲治貪汙罪賄賂罪的補充規定》（以下簡稱《補充規定》）規定了巨額財產來源不明罪。設立本罪的目的是避免以非法手段獲取財物的國家工作人員由於證據不足而逃脫法律制裁，同時也是為了維護國家工作人員職務行為的廉潔性。
從理論的層面看，修訂刑法分則條款修改方面的壹個重要特色是在規定普通法條的基礎上，極力擴展特殊法條的內容和範圍。普通法條與特殊法條的適用遵循特殊法優於普通法的原則。即在有特殊法條時適用特殊法條，無特殊法條的則適用普通法條。巨額財產來源不明罪相對於貪汙、受賄、挪用公款等罪屬於普通法條，而貪汙、受賄、挪用公款等罪相對於巨額財產來源不明則為特殊法條。因此，對明顯超過合法收人或支出的巨額財產，如果能夠查清是采取貪汙、受賄、挪用公款等非法方式獲取的，那麽就直接適用貪汙、受賄、挪用公款等罪定罪處罰；如果不能查清采取何種具體非法方式而又能夠證明以非法方式獲取的，則適用具有普通法條意義的巨額財產來源不明罪處罰。因此，增設巨額財產來源不明罪的重要意義，就是阻止任何以非法手段獲取巨額非法財產的行為由於證據不足而逃避法律的制裁，從而有利於保證國家工作人員為政清廉，並為懲治有關財產來源不明的犯罪提供了基本依據和銳利武器。(4)
從司法的實踐看，司法機關對於國家工作人員的私人財產並不實行主動的普遍性調查，偵查程序壹般是基於存在貪汙賄賂等相關犯罪線索的前提下才啟動的，調查目的是收集行為人貪汙賄賂等犯罪行為的證據，由於貪汙賄賂等犯罪極強的隱蔽性和偵查手段的欠缺給司法機關的調查取證帶來障礙，司法機關在有限期限內無法收集到非法所得的確鑿證據，即使查獲了特定主體擁有的具有貪汙受賄等重大犯罪嫌疑的巨額財產，行為人也往往不交代其非法所得來源，意圖通過對抗偵查造成定罪處理的困難。對此類有嚴重社會危害性的行為不繩之以法，無助於遏制高發案率的貪汙賄賂等犯罪的氣焰，而易激起公眾不滿，勢必擴張這種財產來源不明狀態所帶來的社會危害性。若用貪汙賄賂等罪來定性又顯然違背“罪刑法定”和“疑罪從無”原則。如果這時要求司法機關必須查清非法行為，必然會使案件久拖不決。在此情況下，立法出於打擊策略的考慮，另辟蹊徑，采用法律推定的手段來降低了司法證明難度，設立“巨額財產來源不明罪”，即針對行為人擁有被推定為非法財產的持有狀態定罪，達到既不破壞刑法原則又不放縱犯罪的雙重效果。
同時，如以拒不說明巨額財產的合法來源作為巨額財產來源不明罪的客觀方面，實踐中就會出現這樣壹個問題：證明行為人無法說明來源要比查證行為人獲取巨額財產的具體犯罪行為容易得多，這樣，在查處國家工作人員貪汙、賄路等犯罪時，偵查人員發現國家工作人員的財產或支出超過其合法收人且數額巨大，往往不是先積極地收集能夠證明行為人獲取巨額財產的具體犯罪行為的證據，在用盡壹切偵查措施仍無法查清這些具體犯罪行為時才考慮適用本罪，而是壹開始即責令行為人說明巨額財產的合法來源，壹旦行為人無法說明來源，就以本罪處罰。(5)同時由於本罪的處罰要比貪汙、賄賂等犯罪輕得多，行為人就會避重就輕，極力追求以本罪處罰。這壹方面養成了司法人員執法的惰性，另壹方面也使得犯罪嫌疑人積極追求輕罰而規避法律，違背了該罪的立法精神。
由此可見，將巨額財產來源不明罪作為持有型犯罪符合刑法設置本罪的立法目的。本罪立法的本意就是為了不使以非法手段獲取財物的行為人由於證據不足而逃脫法律制裁所采取的壹項立法救濟司法的權宜之計。這種權宜之計既是刑事司法的無奈之舉，也不失為必要之舉，其有利於嚴密刑事法網，嚴懲貪汙腐敗分子，乃人心所向，同時也有助於刑事司法的實際操作。
二、巨額財產來源不明罪的罪名問題
對此罪應當確定為何種罪名，刑法學界壹直沒有停止過爭議，先後提出的罪名有:1.非法得利罪；2.非法所得罪；3.巨額財產來源不明罪；4.擁有不能說明之財產罪；5.擁有來源不明的巨額財產罪；6.隱瞞巨額財產來源罪；7.拒不說明巨額財產真實來源罪；8.巨額財產來源非法罪。(6)1988年10月最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合頒發《關於全國人大常委會兩個（＜補充規定＞中有關幾類案件管轄問題的通知＝，1993年10月最高人民檢察院頒發《關於認真查辦巨額財產來源不明犯罪案件的通知》，這兩個具有司法解釋效力的文件均采用 “巨額財產來源不明”作為立案偵查的案件名稱。1997年12月9日最高人民法院發布的《關於執行＜中華人民***和國刑法＞確定罪名的規定》以及1997年12月25日最高人民檢察院頒發的《關於適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見》，均將刑法第三百九十五條第壹款之規定明確為巨額財產來源不明罪。以上這些規定對消除司法實踐中使用該罪罪名的混亂情況，確實起到了積極的作用，但這並不表明巨額財產來源不明罪這壹罪名就是科學的。究竟應如何科學、準確地確定刑法第三百九十五條第壹款規定的罪名，仍有探討的必要。
罪名，作為犯罪的名稱，其確定的基本原則應為合法、科學。合法性原則，是確定罪名的“最基本的、最重要的原則，其他原則是由它派生出來的。”(7)但法學界對合法性原則的含義有不同的理解：壹種觀點認為“所謂合法性，是指所定罪名要符合刑法分則條文的規定，而不能憑空杜撰罪名”；(8)另壹種觀點則認為，合法性 “即使用和表達罪名要以刑法分則具體犯罪條文的規定為依據，符合法條的原意”；(9)而第三種觀點則認為“所謂合法性，是指確定罪名要以刑法的規定為依據，符合立法精神”。(10)
筆者認為，強調罪名符合刑法分則條文的規定是對的，但僅用這壹點來理解罪名確定的合法性原則是片面的和機械的。確定罪名不是簡單的白描，而是要在更高的層次上來進行，要有準確的概括。而僅僅通過法條條文分析原意來確定罪名，既不可能準確也是難以實現的。因為“立法原意是什麽，並不是十分明確的問題”，而且“刑法壹經制定，它就是壹種客觀存在，與立法原意產生距離。⑾上述第三種觀點強調法條的實質，以便準確確定罪名，這種表述是比較準確的。因為立法原意和立法精神是不同的概念，“第壹，刑事立法精神是從宏觀方面而言的，主要是指立法機關在進行刑事立法時所遵循的指導思想和原則，這些指導思想和原則不通過各個刑法條文具體地表現出來；而刑事立法原意則是從微觀方面而言的，是指具體刑法條文的具體意思。第二，刑事立法精神主要制約刑事立法活動；而理解刑事立法原意的意義，主要表現於守法和執法的活動上。⑿因而要較好地理解刑法條文，離不開對立法精神的把握。
科學性原則是指罪名的確定必須鮮明地反映具體犯罪的性質和基本特征，反映出此罪與彼罪的區別。⒀筆者認為，貫徹科學性原則，不能將反映犯罪行為次要的、非本質特征的罪狀當作罪名使用。如將刑法第三百九十五條第壹款規定的行為確定為巨額財產來源不明罪就不能反映該罪行為的基本特征，因為，如前所述，巨額財產來源不明是對刑法第三百九十五條第壹款規定的行為的壹部分的簡單歸納，其反映的犯罪行為是次要的和非本質的。
綜上，根據確定罪名的合法性原則和科學性原則，應將刑法第三百九十五條第壹款確定的巨額財產來源不明罪罪名改為“非法持有來源不明的財產罪”。因為：第壹，以“非法持有來源不明的財產罪”作為罪名，立法者對該種犯罪行為的否定性評價顯而易見，這同適用“巨額財產來源不明”概念本身所含合法與非法界限不清形成明顯對照。第二，非法持有來源不明的財產罪涵蓋有非法獲取巨額財產犯罪行為方式，而“巨額財產來源不明”概念則缺少這樣壹種能夠描述犯罪行為方式且在罪名中起核心作用的動詞。因為“罪名，它是對犯罪本質特征高度的、科學的概括，而犯罪首先是壹種行為而不是壹種狀態，因此，罪名實際上是對某種被刑法所禁止之行為的本質概括。也正因為如此，罪名首先得體現的是犯罪的行為性。”⒁因此，以“非法持有來源不明的財產罪”作為該罪的罪名，壹方面反映出了巨額財產來源不明的性質，另壹方面也體現了犯罪的行為性，有利於準確把握國家為懲治國家工作人員犯罪，嚴密法網、嚴格刑事責任的立法精神。
三、巨額財產來源不明罪的證明責任問題
法條規定國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源，本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，為此，有些人就認為當檢察機關收集到足夠證據證實某國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入時，由於我國沒有制定嚴格的申報財產的法律，犯罪嫌疑人沒有說明自己財產來源的義務，刑法規定的“責令說明來源” 使舉證責任轉移到嫌疑人身上，即他必須說明差額部分的來源是合法的，若不能說明，差額部分以非法所得論，這就導致了舉證責任倒置。而在我國刑事訴訟中，理論上壹般認為嫌疑人、被告人都不負舉證責任，如讓行為人承擔證明責任是和無罪推定原則相左的。
筆者認為，該罪的設立的確減輕了公訴機關的證明責任，但並沒有改變證明規則，即仍然由公訴機關舉證，而不是舉證責任的倒置。在巨額財產來源不明的案件中，對構成該罪具有決定作用的，是行為人持有巨額財產而沒有合法來源或“不能說明”合法來源的行為。在巨額財產來源不明罪的認定中，首先由司法機關查證合法收入與不明收入的差額巨大，並查明是否系其他犯罪所得，這個階段嫌疑人當然可以進行辯護，司法機關查不清楚時，按照刑法規定，可以責令說明。但是，行為人的這種說明行為不同於舉證責任。
首先，從履行時間上看，“舉證責任倒置”是指對司法機關的指控，行為人認為這壹指控不能成立的，有提出反駁主張的義務並承擔舉證責任。⒂可見，行為人承擔舉證責任是在事先存在司法機關指控的情況下進行的，而本罪的說明行為是在司法機關尚未提出指控的情況下進行的，行為人能否說明影響到隨後司法機關能否對其提出指控。其次，從履行程度上看，行為人承擔舉證責任，需要提供證據證明案件事實，而本罪行為人只需說明其財產的明確來源，無需提供任何其他的證據材料來證明其說明的真實性。這種說明的真實與否仍然需由司法機關證明。最後，從不履行的後果看，在舉證責任倒置的情況下，行為人不履行舉證責任，必然承擔敗訴的法律後果，行為人將因此承擔刑事責任。而在本罪中，行為人不履行說明義務並不必然承擔敗訴法律後果。可見，在巨額財產來源不明案中，嫌疑人只需說明其財產的明確來源，無需提提供證據證明其說明的真實性，司法機關對說明的真實與否承擔證明責任，在司法機關沒有證據否定說明真實性的情況下，不能對被告人定罪。
四、巨額財產來源不明罪的法定刑問題
刑法第三百九十五條規定，構成巨額財產來源不明罪，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。無論在理論上還是社會上普遍認為本罪的法定刑偏輕，有放縱腐敗犯罪之嫌。在本罪的法定刑設置問題上，將本罪作為不作為犯罪還是持有型犯罪得出的結論是截然不同的。若將本罪作為不作為犯罪，著眼點主要在行為人對其說明義務的違反，而不在於其非法財產的狀況或非法取得行為。行為人不應因其不履行說明義務而承擔過重的刑事責任。因此，刑法關於本罪法定刑的設置是合理的。若將本罪作為持有型犯罪，著眼點主要在行為人持有來源不明的巨額財產。行為人所持有的巨額無法解釋的財產，在很大程度上是貪汙、受賄所得，侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性，使公眾對政府失去信心，其社會危害性是相當嚴重的，應設置較高的法定刑來抗制這種犯罪行為。但是，從刑法所設置的法定刑來看，既不能滿足懲治犯罪、表達社會正義觀念、恢復社會心理秩序的需要，又不能達到預防犯罪、實現社會功利觀念、維護社會法律秩序的目的，某些情形下甚至成為貪官汙吏逃避刑事制裁或妄圖減輕刑事制裁的避風港。因此，筆者傾向於加重本罪的法定刑。理由如下：
從罪刑相適應原則出發法定刑應該加重。巨額財產來源不明罪之所以屢屢發生且數額特別巨大，並非財產總是真的來源不明，而在很多時候是行為人想借本罪逃脫更為嚴厲的處罰。巨額財產來源不明罪的成立，可能是行為人在主觀上知道通過貪汙、受賄等途徑獲取而故意隱瞞、拒不說明，貪汙、受賄罪的成立則不存在這種情形，故前者的主觀惡性較之後者要大，當然社會危害也大，按照罪刑相適應原則，法定刑理應重些。
五、巨額財產來源不明罪自首問題
對巨額財產來源不明罪自首認定有兩種相反的觀點。壹是肯定說。該觀點認為，巨額財產來源不明罪存在自首的情形。由於本罪是壹種特殊形式的案件，因而對行為人自首的認定具有特殊性。即巨額財產來源不明罪本身不存在自首，但是巨額財產來源不明案行為人可以因交代獲取巨額財產的犯罪情況而成立自首。具體地說：巨額財產來源不明案行為人自首的認定，應以其獲取巨額財產的行為構成犯罪為前提。行為人不論是在被認定為巨額財產來源不明罪前或者是在服刑期間，交代了巨額財產的犯罪來源，都應認定為自首，並依法予以從輕、減輕處罰或免除處罰。二是否定說。該觀點否認巨額財產來源不明罪存在自首的情形。因為該罪是壹種特殊的犯罪，只有不作為才能構成，即拒不說明巨額財產的合法來源。
筆者認為，根據刑法總則規範適用於所有刑法分則情形的原理，巨額財產來源不明罪應該存在自首，但是，由於本罪是壹種特殊的犯罪，其自首也具有特殊性。刑法第六十七條規定了兩種自首，即壹般自首和以自首論的特別自首。壹般自首是指犯罪分子犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的行為。特別自首是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。不論是壹般自首還是特別自首，都有可能存在於巨額財產來源不明罪的行為人中。在巨額財產來源不明罪的壹般自首情形中，“如實供述自己的罪行”應當有其例外情形，即當行為人只要在投案之後講明自己有來源不明的巨額財產的，就應當認定為如實供述自己的罪行，而不能要求其供述出財產的真實來源，否則就會從根本上否定本罪存在自首的情形。在巨額財產來源不明罪的特別自首情形中，只要是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的自己有來源不明的巨額財產的罪行，應以自首論。