朱昌明
案情簡介
A公司為國際著名的氟化工生產企業，為降低生產成本，占領中國市場，A公司欲在浙江投資建廠。B公司為浙江民營企業，擁有氟化工的原料基地和國內通暢的銷售渠道，但其化工產品屬於初加工產品，附加值較低，B公司有意尋找機會和國外企業合作以使產業升級。
2006年3月，經過壹年多的接觸和談判，A公司和B公司就氟化工深加工項目達成意向，即成立壹家中外合資公司，投資總額2700萬美元，註冊資本1350萬美元，其中貨幣資金1150萬美元，專有技術出資200萬美元，中方以人民幣出資持有49％股權，外方以外幣和專有技術出資持有51％股權。合資公司的組織形式為有限責任公司，經營期限50年。合資公司主營聚四氟乙烯產品的生產和銷售。
本所律師有幸接受B公司委托為該中外合資公司的設立提供全程法律服務，包括項目核準、公司設立審批、公司註冊登記、稅務籌劃等相關法律服務。憑借豐富的外商投資法律服務經驗，本所律師圓滿完成該中外合資公司設立的法律服務工作，該公司已經如期開業運營。
法律意見
本所律師對投資項目和合資公司的情況進行充分了解後，結合投資管理體制的改革要求，根據新《公司法》和《公司登記管理條例》的規定，向B公司出具了正式法律意見書，並對其中存在的潛在風險和可行的操作方法，提供詳盡的分析參考意見。
敬啟者：按照貴方的工作指示，我們就貴方與A公司***同設立中外合資公司的相關事宜提出如下意見，謹供參考。
(壹)關於出資
1．投資總額與註冊資本的比例關系
根據《中外合資經營企業法實施條例》的規定，合營企業的註冊資本壹般應當以人民幣表示，也可以用合營各方約定的外幣表示。
根據國家工商行政管理總局發布的《關於中外合資經營企業註冊資本與投資總額比例的暫行規定》，中外合資經營企業的註冊資本與投資總額的比例，應當遵守如下規定：
(1)中外合資經營企業的投資總額在三百萬美元以下(含三百萬美元)的，其註冊資本至少應占投資總額的十分之七。
(2)中外合資經營企業的投資總額在三百萬美元以上至壹千萬美元(含壹千萬美元)的，其註冊資本至少應占投資總額的二分之壹，其中投資總額在四百二十萬美元以下的，註冊資本不得低於二百壹十萬美元。
(3)中外合資經營企業的投資總額在壹千萬美元以上至三千萬美元(含三千萬美元)的，其註冊資本至少應占投資總額的五分之二，其中投資總額在壹千二百五十萬美元以下的，註冊資本不得低於五百萬美元。
(4)中外合資經營企業的投資總額在三千萬美元以上的，其註冊資本至少應占投資總額的三分之壹，其中投資總額在三千六百萬美元以下的，註冊資本不得低於壹千二百萬美元。
此外，根據國家工商行政管理總局關於《國家工商行政管理總局關於中外合資經營企業註冊資本與投資總額比例的暫行規定》第5條解釋的復函，外商投資企業在經批準登記後，增加出資的，計算追加的註冊資本與增加的投資額相比，其比例也應按照上述規定執行。
2．交付出資的時間要求
根據國家工商行政管理總局、商務部、海關總署和國家外匯管理局於2006年4月27印發的《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若幹問題的執行意見》(下稱“《執行意見》”)，外商投資的有限責任公司(含壹人有限公司)的股東首次出資額應當符合法律、行政法規的規定，壹次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內繳足；分期繳付的，首次出資額不得低於其認繳出資額的百分之十五，也不得低於法定的註冊資本最低限額，並應當在公司成立之日起三個月內繳足；其余部分應當自公司成立之日起2年內繳足，其中投資公司可以在5年內繳足。有關外商投資的法律及其他法律及行政法規另有規定的，從其規定。
3．關於出資方式
根據《中外合資經營企業法實施條例》的規定，合資雙方可以用貨幣出資，也可以用建築物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。而按照《執行意見》的規定，外商投資的公司的股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條、《公司登記管理條例》第十四條和《公司註冊資本登記管理規定》的規定。在國家工商行政管理總局會同有關部門就貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資作出規定以前，股東以《公司登記管理條例》第十四條第二款所列財產以外的其他財產出資的，應當經境內依法設立的評估機構評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。實繳出資時還必須經境內依法設立的驗資機構驗資並出具驗資證明。
《執行意見》同時指出，中外合資的有限責任公司的股東以《中外合資經營企業法》規定的實物(含設備)、工業產權等非貨幣財產(土地使用權除外)出資的，其價格可以由合營各方評議商定。
4．關於貨幣及匯率的約定
根據《中外合資經營企業法實施條例》第二十三條的規定，外國合營者出資的外幣，按繳款當日中國人民銀行公布的基準匯率折算成人民幣或者套算成約定的外幣；中國合營者出資的人民幣現金，需要折算成外幣的，按繳款當日中國人民銀行公布的基準匯率折算。
按照《執行意見》要求，作為外商投資的公司註冊資本的外幣與人民幣或者外幣與外幣之間的折算，應按發生(繳款)當日中國人民銀行公布的匯率的中間價計算。根據中國人民銀行2005年7月21日發布的《關於完善人民幣匯率形成機制改革的公告》(2005第16號)，自2005年7月21日起，中國人民銀行於每個工作日閉市後公布當日銀行間外匯市場美元等交易貨幣對人民幣匯率的收盤價，作為下壹個工作日該貨幣對人民幣交易的中間價格。
(二)關於法律文本結構的安排
A公司提出將《商標和名稱的使用協議》、《技術出資和技術協助協議》作為獨立的協議，在合資公司成立後由合資公司與德方簽署。我們理解，A公司的要求不利於貴方及合資公司的經營，貴方應堅持將上述協議作為合資合同的附件。理由如下：
1．A公司的專有技術作為出資的壹部分，作價200萬美元。專有技術的出資與現金形式不同，除交付相關的資料、憑證外，必須提供必要的技術協助和服務，保證合營公司生產出符合要求的產品，以證明其提供的專有技術的先進實用性，故技術協助和服務也是其必須履行的出資義務之壹。
2．雖然商標和名稱的使用沒有作價，但與作為出資的專有技術壹樣，是雙方同意進行合資經營的實質性條件之壹。《中華人民***和國中外合資經營企業法實施條例》第二十六條明確規定：“外國合營者以工業產權或者專有技術作為出資，應當提交工業產權或者專有技術的有關資料，包括專利證書或者商標註冊證書的復制件、有效狀況及其技術特性、實用價值、作價的計算根據、與中國合營者簽訂的作價協議等有關文件，作為合營合同的附件。”根據該條規定，商標和名稱的使用協議、技術出資和技術協助協議等應作為合營合同的附件。
3．以上兩項加上約定的現金出資部分，將構成德方對中方承諾的全部出資義務。如德方違約，中方有權追究其違約責任。所以，該協議體現了股東之間的出資分配關系，而不是作為技術、商標、名稱所有者(A公司)與受讓方(合資公司)之間的無形資產使用權買賣關系，法律主體應為A公司和B公司。
4．因存在以上所述的出資關系，該技術、商標、名稱的使用權轉讓不涉及任何使用費的支付事項，在該協議項下，合資公司只作為受益方，而不承擔任何義務。壹旦A公司違約，對合資公司造成的任何損害或損失，B公司有權追究A公司違約責任，要求A公司賠償損失或采取其他救濟措施，以維護中方和合資公司的利益。
5．A公司認為合資公司應向A公司支付技術轉讓費、商標許可使用費，顯然將該協議內容誤認為是合資公司與其的知識產權買賣合同，對該協議的性質判斷發生了根本性錯誤。
此外，我們理解，貴方堅持該上述協議作為合同的附件的重要原因之壹，是考慮到適用法律的問題。由於合資合同適用中國法律，其附件必然適用中國法律。如上述協議不作為主合同的附件，德方可能堅持適用德國法律，於貴方不利。
(三)關於行政許可程序
我們理解，貴方與A公司應履行以下行政許可程序：
1．項目核準
根據《外商投資項目核準暫行管理辦法》的規定，外商投資項目的核準不再經過批準項目建議書、可行性研究報告的程序，僅需提交項目申請報告，報審批部門(各級發展改革委員會)審批。
貴方應註意在提交項目申請報告前應取得以下許可：城市規劃部門出具的項目選址意見；國土資源部門出具的項目用地預審意見；環境保護部門出具的環境影響評價文件的審批意見等。
此外，基於我們對項目的調查和理解，貴方還應取得水資源論證報告、職業病危害預評價報告等許可文件。
2．審查批準
項目核準後，貴方和A公司應簽訂合同、制定章程，將合同、章程等法律文件報送審批部門(商務管理部門)審批。獲得批準後，由商務部門頒發外商投資企業批準證書。
本階段應提交的文件還包括項目核準文件、董事任命名單以及中外投資者的主體資格證明、資信證明等，其中外國投資者的主體資格證明或身份證明應當經所在國家公證機關公證並經我國駐該國使(領)館認證，香港、澳門和臺灣地區投資者的主體資格證明或身份證明應當依法提供當地公證機構的公證文件。
此外，A公司還應向審批機關提交《法律文件送達授權委托書》，以後審批機關向被授權人送達即視為向外國投資者送達，這就解決了向外國投資者送達法律文書的問題。
3．登記註冊
貴方和A公司應在領取外商投資企業批準證書後向公司登記機關辦理登記註冊手續，領取營業執照。並在領取營業執照起30日內向有關部門辦理相關登記手續，如到銀行開立外匯及人民幣賬戶；到稅務部門辦理稅務登記；辦理海關登記；到外匯管理部門辦理外匯管理登記等。
需要註意的是，按照《執行意見》的規定，中外投資者向公司登記機關申請設立登記時遵循內資公司登記註冊的壹般規定，將不再提交合同和投資者的資信證明，但必須提交外國投資者的主體資格證明或身份證明的公證、認證文件，以及《法律文件送達授權委托書》：
經典評析
按照《公司法》的規定，有限責任公司是由50個以下的股東***同出資設立、股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任、公司以其全部財產對公司的債務承擔責任的企業法人。而根據《中外合資經營企業法》第四條的規定，合資經營企業的形式為有限責任公司，所以合資公司是有限責任公司的壹種，其與普通有限責任公司的區別在於股東的國籍構成不同，其他具有法人資格的合作企業、外資企業也是有限責任公司的壹種。既然具有法人資格的外商投資企業都屬於有限責任公司，那麽其從設立、活動、組織機構當變更以及解散等內外法律關系本應統壹適用公司法中關於有限責任公司的規定，但實際上，外商投資企業主要受外商投資企業法等相關法律的管轄。
外商投資企業法作為特別企業形式的立法，它本來應是在《公司法》頒布之後施行。然而，中國對外開放和經濟體制改革的發展決定了企業立法不可能按壹般的立法模式循序漸進地推進，1979年《中外合資經營企業法》就頒布了，1986年、1988年又分別頒布了《外資企業法》和《中外合作經營企業法》，而作為這三個外商投資企業法基礎和前提的公司法，到1994年7月1日才施行。所以，外商投資企業法的先天不足以及它與公司法的矛盾和沖突也就不足為奇了。
在此問題上，《公司法》第二百壹十八條作了協調性的原則規定，即：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。《執行意見》又對《公司法》的原則規定作了進壹步細化。
需要註意的是，中外合資、中外合作的有限責任公司須按照有關規定設立董事會作為權力機構，公司的其他組織機構由公司章程依法規定；外商合資、外商獨資的有限責任公司和外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》的規定，建立健全公司的組織機構。
筆者認為，根據《公司法》的規定，有限責任公司和股份有限公司應當設立監事會，只有股東人數較少或者規模較小的有限責任公司可以設壹至兩名監事，不設監事會。由此可以看出，監事制度是《公司法》強制要求設立的，而有關外商投資的法律對此並沒有另外規定，因此，根據法律適用原則，所有類型的外商投資公司應當設立監事制度，而對於監事制度的組織形式(監事會還是監事)、產生方式(選舉還是委派)、任期、職權等具體事宜可以由公司章程根據各自公司的情況進行規定。
實踐中，公司登記機關在對公司章程審查過程中發現外商投資的公司沒有設立監事制度的，視為不符合《公司法》規定的設立條件的，有權要求公司修改，否則不予受理；公司根據公司登記機關要求所進行修改後，應當在辦理變更登記手續後30日內依法向審批機關辦理變更手續。