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文化意識的地方性制約

而“發自內心的法律同時表達了特定的文化選擇和意圖,總體上制約著法律(進而社會)的成長,規定著法律發展的方向。”。商法也不例外。在當前世界經濟全球化、文化多元化的趨勢下,更有必要探討商法與商法的源流、得失、合與分,尤其是針對中國商法在“文化自覺”、學術建構、自我反思等方面的欠發達現狀。而且,如今法律移植和“本土化”已經成為法學關註的焦點。有學者認為,本土化就是將具有世界或國際價值的法律理念、法律規則、法律組織、法律運作模式和法律技術中國化的過程。法律的本土化並不意味著法學學科的本土化。它們有聯系但不是壹回事,它們之間的差異往往被學術界所忽視,缺乏應有的“文化自覺”。法國商法學家尚波曾指出,商法和所有法律內容壹樣,可以而且應該用兩種科學方法來研究。第壹種,從外部和整體上,將其視為包括“法學”在內的社會科學範圍內的反映。第二種理解方式是從法律規則的主體內部來研究商法的本質和形式,即商法規則的實體。前者相當於考察我國學者提出的學科意義上的商法,後者相當於從規範的形式和構成上把握商法。但是,人們在使用“商法”這壹概念時,往往缺乏上述學科意義與規範意義區別的意識,就像“有些教科書上叫民法,其實是民法”。筆者認為應嚴格區分商法與商法。簡而言之,商法是國家制定或認可的,作為國家意誌表達的法律規範,具有法律效力;而商法則是研究商法的理論、實踐和發展規律的學科。它不以國家強制為後盾,但為商事立法和司法實踐提供了理論指導和科學依據。而且商法以在法律革命中往往起先鋒作用的商法為研究對象,對其中國本土化的探討首當其沖。
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