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對《公約》中關於解決國家與他國國民之間投資爭端的法律適用條款的評論。

答:在國際投資仲裁中,法律(實體法)的適用非常重要,也是爭議最大、最混亂的問題。《關於解決國家與他國國民之間投資爭端的公約》(簡稱《華府公約》)明確規定了ICSID仲裁庭的適用法律,並為解決這壹問題做出了重要努力。《華盛頓公約》第42條規定:

(1)當事人意思自治原則。仲裁庭應根據雙方可能同意的法律規則對爭議做出裁決。當事人可以選擇某個國家的國內法或國際法,或者國內法和國際法的混合。無論選擇哪種法律,仲裁庭都應適用。然而,在實踐中,當事人大多選擇東道國的法律。

(2)當事人沒有選擇法律救濟規則。如無此種協議,仲裁法庭應適用爭端當事國的法律(包括其法律沖突規則)和適用的國際法規則。

(3)禁止不裁決。當適用的法律缺乏相應的或模棱兩可的規範時,仲裁庭可以適用其他法律體系(包括國內法和國際法)的壹般法律原則。

(4)公平善意原則。經雙方當事人特別授權,仲裁庭可以根據公平和誠實信用的原則作出裁決,而不是根據法律作出裁決。

這壹規定有幾個基本特點:壹是不同於壹般國際商事仲裁機構的法律適用,明確規定了當事人不從事法律行為時直接適用的法律。對於公約法的適用來說,這是壹個獨特而引人註目的規則。二是既規定了東道國法的適用,又規定了國際法的適用,體現了發展中國家與發達國家不同利益的調和。第三,整個條款構成強制性規定,仲裁庭必須嚴格按照上述規則適用法律。

當然,不能否認《華盛頓公約》第42條的規定是原則性的,在具體解釋和適用上還有大量問題需要解決,而這些問題主要集中在第1條。

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