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行政法規和規章可以制定處罰措施嗎?習慣能成為刑法的淵源嗎?

我不能。

罪刑法定原則的基本含義是,沒有明文規定就沒有罪,沒有明文規定就沒有刑。即犯罪行為的定義、種類、構成條件、刑罰種類和幅度都是法律事先規定的,刑法分則中沒有明確規定為犯罪的行為,不得定罪處罰。

1997刑法第三條規定:“法律明文規定是犯罪的,依照法律定罪處罰;法律沒有明確規定是犯罪行為的,不得定罪處罰。”這壹原則的價值內涵和內在要求在刑法中得到了充分體現。

(1)合法化,即罪與刑必須事先由法律明確規定,不允許法官任意裁判。

(2)實質性,即必須對什麽行為是犯罪,犯罪的法律後果作出實質性規定。

(3)明確性,即刑法文本清晰,意思確切,不允許有歧義或歧義。

罪刑法定原則自產生以來已有數百年的歷史。在此期間,世界各國的政治、經濟、文化和社會狀況都發生了深刻的變化。這些變化必須在立法中得到反映,這就要求罪刑法定原則適應社會生活的需要。正是在這個時代,罪刑法定原則發生了從絕對罪刑法定原則到相對罪刑法定原則的重大轉變。罪刑法定絕對原則是壹個嚴格的、不可變通的原則,它要求罪刑法定必須絕對確定。法官沒有自由裁量權。這壹立法理念體現在刑法立法中,形成了罪刑法定的絕對原則。其基本內容如下:

(1)絕對禁止類比,但不禁止擴大解釋和懲罰。

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法律的明確規定是定罪的唯壹依據。法律沒有明文規定的行為,不能以類推、類比的方式作為犯罪處理。

(2)絕對禁止適用習慣法,成文法是刑法的唯壹來源。對於刑法沒有明文規定的行為,不允許適用習慣法定罪。

(3)刑法的溯及力是絕對禁止的,遵循舊的原則是解決刑法溯及力問題的唯壹原則。對壹個行為的定罪量刑只能以當時生效的法律為依據,行為發生後頒布的新法沒有溯及力。

(4)絕對禁止法外懲罰和無限期懲罰。懲罰的名稱、類型和範圍必須由法律確定,監禁的期限必須絕對確定。既不允許絕對的無期徒刑,也不允許相對的無期徒刑。

相對罪刑法定原則是對傳統絕對罪刑法定原則的修正,其基本內容如下:

(1)在定罪的基礎上,允許有條件地適用類推,嚴格限制擴大解釋,即適用類推必須以法律明確規定類推制度為前提,原則有利於被告人,不允許對被告人進行類推;延伸解釋必須以不超越解釋權限、符合立法精神為前提,不允許任意作出超越權限或違背立法意圖的解釋。

(2)在刑法淵源方面,習慣法被允許作為刑法的間接淵源,但必須在確有必要或必要的前提下使用。只有確定了構成犯罪的要素,並且必須用習慣法來解釋,習慣法才能成為定性處理案件的依據。

(3)在刑法溯及力上,允許將“從舊到輕”原則作為刑法溯及力禁止的例外。原則上,新法對其頒布和實施前的行為沒有追溯力。但是,當新法不認為是犯罪或者處罰較輕時,可以適用新法。

(4)在刑種方面,允許相對不定刑,即在刑法明確規定刑種的前提下,可以規定最高刑和最低刑的量刑幅度,法官有權根據案件的具體情況,在法定量刑幅度內選擇和確定適當的刑種和程度。

從世界各國刑事立法和司法的現狀來看,早期的絕對罪刑法定原則受到了嚴峻的挑戰,相對罪刑法定原則成為各國刑法改革的發展方向。

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