“它有四個主要特點:無集中發行人、總量有限、使用無限制、匿名。雖然被稱為‘貨幣’,但由於它不是由貨幣當局發行的,不具有法定補償、強制等貨幣屬性,所以不是真正的貨幣。在性質上,它是壹種特定的虛擬商品,不具有與貨幣同等的法律地位。它不能也不應該在市場上作為貨幣使用。”可見當時的監管部門認為它是壹種特定的虛擬商品。如果是典型的代幣,其余代幣也可以類比為特定的虛擬商品。
代幣是證券嗎?按照上述邏輯,顯然無法監管甚至解釋各種代幣發行流通事件,需要進壹步探究其本質。這就需要引入證券的視角。
根據中國現行法律,代幣不被視為有價證券。
“證券”在中國成文法中有固定的含義。《證券法》第二條規定,“在中華人民共和國境內,股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易,適用本法;本法未規定的,適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券和證券投資基金份額的上市交易,適用本法;其他法律、行政法規另有規定的,依照其規定。證券衍生產品的發行和交易管理辦法,由國務院根據本法的原則制定。”在新的證券法體系中,對證券沒有明確的定義,只是列舉了什麽是證券,代幣不在這個列舉之內。
因此,代幣不屬於中國證券法的調整範圍,不能認定為壹種證券。據此,美國最高法院發明了“豪威測試”標準來判斷壹項金融工具是否屬於“證券”,即壹項金融工具交易是否具有以下特征:(1)涉及壹項貨幣的投資。我們可以進壹步理解為所有有價值的東西的投資,包括貨幣、商品、工業產權、技術甚至勞務。(2)期望從投資中獲得利潤(對投資利潤的期望)。(3)資金投向壹個共同的企業,也就是多個投資人的錢投向同壹個企業,風險較大。(4 )(投資者)取得的利潤來自發起人或第三方的努力,即投資者無權管理其投資的業務。這個權利在別人手裏,靠的是自己的努力和付出。
市場上發行的代幣也符合上述定義的要求,這也可以解釋為什麽現行證券法不包括代幣,但央行最新文件認為代幣是證券的壹種。根本原因是現行證券法的列舉法已經不能適應千變萬化的證券形式,因此央行等監管機構只能從證券本質的角度看待代幣,並出臺相關監管政策。
《區塊鏈》中的表征在不同的語境中可以有不同的解釋。這種解釋的標準是解釋結果能否保護行為背後的法益。比如盜竊罪,如果解釋為虛擬物品,完全可以維護法益,所以司法機關不會把問題復雜化。但是在代幣公開發行和融資的過程中,這種行為背後的風險並不是純虛擬物品的銷售所能覆蓋的。這時候我們就不得不從證券的角度來解釋或者分析了。只有在證券層面討論代幣的性質,才有直接的現實意義。