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如何認定“掛靠”行為的法律後果?

認定依據:最高人民法院在制定《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時,並未直接將該行為界定為“掛靠”,而是表述為“借用”,即無資質的實際建築商借用有資質的建築企業的名義從事施工,“掛靠”與“借用”其實是同壹個概念。

法律文件:

《建築法》對掛靠行為做出了禁止性規定。《建築法》明確禁止掛靠行為。該法第二十六條明確規定,“禁止建築業企業超越其資質等級許可的業務範圍或者以任何形式以其他建築業企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用其資質證書和營業執照以本企業的名義承攬工程。”

最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條明確規定,“承包人違法分包、違法分包建設工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以依照民法通則第壹百三十四條的規定,沒收當事人取得的違法所得。”

擴展數據:

現實中,掛靠和轉包在相當多的情況下其實很難界定,很多掛靠都是以轉包或者分包的形式出現的。目前國內很多施工企業在以掛靠方式承接工程時,通常會在投標前提前與掛靠方簽訂內部協議,約定掛靠方與掛靠企業在投標過程中的各自分工。壹旦項目中標,關聯方與關聯企業將簽訂正式的分包合同(或轉包合同)。

當然,這些協議是不會對外公開的,也很難讓壹無所知的主人知道。往往是在施工合同履行過程中發生糾紛後,業主才發現其中玄機,只能在訴訟或仲裁過程中通過審理進壹步查明相關事實。因此,決定總承包合同有效與否的權利實際上是在關聯企業,而不是業主。

參考資料:

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