先說第壹個問題。任何事物的存在都需要通過語言來表達,以建構其本體的社會意義,法律也不例外。公平、正義、秩序、效率等價值的表達也需要用語言來表達。在語言學上,語言本身是壹個抽象的符號系統,索緒爾把語言理解為所指和所指的結合。它們之間的關系不是壹對壹的線性必然,而是不特定的任意安排。能指指的是語言所指向的物理對象,而能指指的是形式上的音標。兩者的組合是任意的,不規則的,只有擬聲詞例外。當然,語言也是社會性的,受文化習慣和思維方式的制約,成為普遍社會意識的同壹定義,但這不足以顛覆語言作為抽象符號的本質任意性。法律是用語言符號來表現的,所以自然不能完全建構我們所要達到的語言“所指”的取向。也就是說,語言固有的不確定性和開放性,註定了預期的法律內涵無法提前表達,以至於法律的適用在實踐中往往得不到明確的回應,這也是語言表征導致的法律的必然缺陷,或者說是成文法無法治愈的先天性疾病。習慣法在這方面有著得天獨厚的優勢,不是用語言來表現,而是用言語和行為來承載。語言和言語是兩個不同的語言學概念。“言語是個體運用自身職能時的行為,它運用的是社會約定”(索緒爾語),即言語是壹種具體的變化,它能有效地承載人們知識中對習慣法的解釋,從而使法律基本上得到無歧義的適用。可見,法律要真正明確並不容易。也許是因為做不到才呼籲,但兩者是壹個悖論。我們要做的就是盡可能的清楚。
我們再來看第二個問題,比如我們做壹個招聘啟事,明文規定身高170cm以上,必須有2年以上工作經驗等等,盡可能細化條件,做出最有利的篩選。然而,這壹規定存在壹些缺陷。如果有人很優秀,恰好是我們需要的人,卻因為身高169cm的細微差別或者壹年10個月的工作經驗而被硬性條件排除在外,這不是很可惜嗎?我覺得也違背了我們招聘人才的初衷。既然如此,為什麽不規定高於平均身高或具有壹定工作經驗等模糊條件,以增加招募人才的範圍,因為主動權仍然掌握在我們手中,我們仍然可以排除不需要的人,只留下最中意的對象(當然,這可能會引起波斯納的懷疑,因為這種待遇涉及經濟意義上的立法成本增加,不考慮這壹點)。我覺得第二個問題的答案可能有點清楚了。法律的明確性不壹定符合我們進行立法設計的意願。正因如此,法律在作出規定時也賦予法官更大的自由裁量權,在可能出現例外的情況下,經常使用“其他……”作為兜底條款。這不就是法律默認了不能明確嗎?
“壹方面,法治表明需要法律的確定性和穩定性,以便人們能夠據此規劃和組織他們的安排;另壹方面,法治強調法律需要有壹定的靈活性,能夠適應公眾觀念的變化。”正如沃爾克這句話所說,法律本身就是壹個邏輯矛盾,既強調明確性又不排斥模糊性。兩者之間的內在張力是法律本身固有的悖論。當然,這種內部沖突也可能為法律的發展提供機會。