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填補法律漏洞

法律漏洞降低了法律評價和法律有效適用的程度,對法治的效果產生了惡劣的影響。因此,我們必須盡力消除、減少或填補立法和適用法律中的法律漏洞。消除或補充法律漏洞,不應局限於某種範圍或某種方式,可以采取“成文法內的法律補充”或“成文法外的法律補充”;可以用壹種方式實現,也可以用多種形式和方式實現;可以由立法機關予以消除和補償,也可以由司法機關和行政機關在法律適用上通過壹系列方式予以填補。在采取具體措施彌補法律漏洞時,應針對不同類型的法律漏洞及其成因采取不同的方式方法。對於壹開始就存在的漏洞,可以註重立法質量,盡可能充分考慮可能出現的問題,從而減少法律漏洞。立法後要註意及時修改補充,做必要的說明。對於後續的漏洞,可以通過先例和類比來彌補。在對消除和補充法律漏洞的認識中,我們還應該註意到,沒有無懈可擊的成文法,完善的成文法只是理想而非實際現狀。所以只能盡量減少法律漏洞,而不能完全杜絕和禁止。針對我國法律漏洞的現狀及其成因,壹般來說,采取以下措施是必要的、可行的:這種“習慣”壹般應理解為“習慣法”,習慣法壹直是法律的重要淵源之壹,壹直受到法學家和法學家的高度重視。

1984最高人民法院《關於執行民事政策法律若幹問題的意見》在關於典權回贖期限的批復中引用了民間習慣:原則上,典權期滿逾期十年或者典權期滿三十年未回贖的,應當認定為絕對出賣。也稱為類比。法律的形式合理性要求相似的案件應該得到相同或相似的對待。

由於類比推理同時具有歸納推理和演繹推理的某些特征,刑法領域對類比推理的適用存在尖銳的對立意見:罪刑法定原則所體現的個人本位價值,主張無明文規定不為罪和無明文規定不處罰的原則,反對類推適用法律;法律目的論從社會本位的立場出發,認為法律的目的是平衡各種利益,這就決定了類比是不可避免的。但鑒於類比的局限性,在某些情況下,出於對其他優越原理的考慮,也應拒絕這種推理方法。在刑事領域,我國法律明確拒絕適用類推,也不允許法官通過類推來填補漏洞。

在民法領域,類推不僅在立法上得到認可,而且被廣泛用作填補司法漏洞的方法。如法律中“適用……的規定”、“遵循……的規定”或“參照……的規定”等立法例,都屬於法律規定的類推。

類比適用應把握兩個基本原則:壹是要解決的案件與有法律規定的案件有相似性;

第二,類推適用的法律與法律規定的案件類型屬於同壹性質。“指的是為沒有法理依據的現有實證法類型建立規範基礎。”——楊仁壽的法學方法論

當壹個案件本應由法律判決,但法律沒有規定時,法官就要冒充立法者,以維護整個法律秩序體系的基本要素為出發點,創造性地補充立法者在立法中的疏漏,作為判決的依據。在中國的特定歷史中,政策比習慣具有更大的政治合法性和實踐可能性。

我國《民法通則》第六條規定:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策。”

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