1984最高人民法院《關於執行民事政策法律若幹問題的意見》在關於典權回贖期限的批復中引用了民間習慣:原則上,典權期滿逾期十年或者典權期滿三十年未回贖的,應當認定為絕對出賣。也稱為類比。法律的形式合理性要求相似的案件應該得到相同或相似的對待。
由於類比推理同時具有歸納推理和演繹推理的某些特征,刑法領域對類比推理的適用存在尖銳的對立意見:罪刑法定原則所體現的個人本位價值,主張無明文規定不為罪和無明文規定不處罰的原則,反對類推適用法律;法律目的論從社會本位的立場出發,認為法律的目的是平衡各種利益,這就決定了類比是不可避免的。但鑒於類比的局限性,在某些情況下,出於對其他優越原理的考慮,也應拒絕這種推理方法。在刑事領域,我國法律明確拒絕適用類推,也不允許法官通過類推來填補漏洞。
在民法領域,類推不僅在立法上得到認可,而且被廣泛用作填補司法漏洞的方法。如法律中“適用……的規定”、“遵循……的規定”或“參照……的規定”等立法例,都屬於法律規定的類推。
類比適用應把握兩個基本原則:壹是要解決的案件與有法律規定的案件有相似性;
第二,類推適用的法律與法律規定的案件類型屬於同壹性質。“指的是為沒有法理依據的現有實證法類型建立規範基礎。”——楊仁壽的法學方法論
當壹個案件本應由法律判決,但法律沒有規定時,法官就要冒充立法者,以維護整個法律秩序體系的基本要素為出發點,創造性地補充立法者在立法中的疏漏,作為判決的依據。在中國的特定歷史中,政策比習慣具有更大的政治合法性和實踐可能性。
我國《民法通則》第六條規定:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策。”