(a)招標人必須在招標文件中明確規定,本條款在中標人提交履約保證金時有效。招標中未明確規定的,中標後不得追加。這維護了投標報價的真實性和投標人的權益,項目招標人可以根據自身條件選擇是否投標該項目。因此,履約保證金是有選擇性的。
(2)履約保證金不同於定金。履約保證金的目的是保證承包人全面履行合同,主要保證期限和質量符合合同規定。當承包商成功履行其義務時,招標人必須全額返還給承包商。履約保證金的作用是在承包商違約時補償招標人的損失,即如果承包商違約,將失去收回履約保證金的權利,並不限於此。約定雙倍返還或者具有定金特有屬性的內容,符合定金法律規定的,為定金;如果沒有出現“定金”二字,且對定金性質的違約金的適用沒有明確約定,那麽已經繳納的履約保證金就不是定金,而是其他的貨幣質物。如果約定了履約保證金但未支付,則關於履約保證金的約定成立但不發生法律效力(因為質押合同也是壹種實踐合同,生效條件必須是交付)。
(3)履約保證金強調保證招標人或投資者的利益。本保函可由中標承包商和第三方共同承擔,但招標人認可方有效,第三方承擔連帶責任,因此具有可替代性。中標人違約時,中標人的賠償責任由第三人承擔。為了平衡招標人和中標人的利益,2003年3月8日七部委正式實施的《建設工程招標投標辦法》第六十二條規定:“招標人要求中標人提交履約保證金或者其他形式的履約擔保的,招標人還應當向中標人提供工程款支付擔保。”
(4)規定了履約保證金的比例,為工程造價的5% ~ 10%。具體執行比例由招標人根據工程造價確定。壹般項目成本越高,比例越低,所以相對固定。招標人不能漫天要價,必須依法辦事。
(5)履約保證金必須與工程造價分開,僅在中標人違約時用於賠償招標人的損失。招標人必須是具有招標能力的法人,且其建設資金已經到位,因此履約保證金不能作為工程造價的補充。因此,履約保證金是獨立的,必須由雙方認可的機構收取、保管、執行和返還。
法律依據
中華人民共和國招標投標法
第四十六條招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得訂立背離合同實質性內容的其他協議。招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。
第六十條中標人不履行與招標人簽訂的合同的,履約保證金不予退還,給招標人造成的損失超過履約保證金數額的,應當對超過部分予以賠償;未提交履約保證金的,應當對招標人的損失承擔責任。