在實踐中,需要區分使用產品的行為和加工承攬的行為。在包工包料的加工承攬活動中,包工在施工活動中使用了自己購買的侵犯商標權的商品,表面上是使用侵權商品的行為,但實質上是包工將侵權產品轉售給定作方,定作方支付的對價中包含購買侵權商品的費用。使用侵權商品的最終用戶不是承包方,而是訂貨方。因此,承包方在經營活動中為定作方的需要而使用侵犯商標權的商品,應當屬於銷售行為,而不是使用侵權商品的行為。
國家知識產權局發布的《商標侵權判定標準》第二十五條規定:“承包人在承包材料加工承包經營活動中,使用侵犯註冊商標專用權的商品,屬於《商標法》第五十七條第三項規定的商標侵權行為(作者註:即銷售侵犯註冊商標專用權商品的行為)。”行政執法實踐中也有類似案例。
如“泰山”案,當事人從案外人處購買假冒“泰山”註冊商標的石膏板,準備用於威海某酒店管理公司的裝修工程。行政機關認為,該行為違反了《商標法》第五十二條第(二)項的規定,構成侵犯他人註冊商標專用權。責令當事人立即停止侵權行為,決定沒收侵權產品並處以罰款。執法者進壹步解釋,本案中當事人所謂的“自用”是壹種變相銷售,不同於商品最終使用者的純消費使用,應當按照《商標法》中相關商品銷售行為進行定性。
二、侵犯商標權的商品使用可以轉化為商標使用。
用戶使用侵犯商標權的商品原則上不構成侵權,但壹些特殊情況值得商榷。
例如,在電商平臺上,有店鋪未經許可銷售帶有“美團外賣”商標的騎手服裝,某從事外賣配送服務的公司購買該服裝供其騎手使用。
雖然這種情況也屬於侵犯商標權的商品使用,但由於商品的使用可能導致消費者誤認為提供外賣服務的公司是美團公司,所以這種商品的使用與“美團外賣”商標的使用並無實質性區別,這種商品的使用已經轉化為商標使用,構成商標侵權。
因此,經營者使用侵犯商標權的商品導致消費者對提供服務的主體產生混淆的,應當將商品的使用轉化為商標使用行為,不能再單純按照商品的使用來認定。