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什麽是合法分包?

壹、什麽是合法分包工程?

任何項目都不能分包。轉包是違法的。分包商將承擔法律責任,並受到建設主管部門的處罰。輕則罰款,重則取消資格。《建築法》第六十七條第壹款規定:承包人將承包的工程轉包的,或者違反本法規定將其轉包的,責令改正,沒收違法所得,處以罰款,並可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。

分包是指工程承包人在承包建築工程後,不履行合同約定的責任和義務,以營利為目的,將其承包的建築工程全部轉讓給他人,或者將其承包的建築工程全部肢解後以分包的名義轉讓給其他單位,不承擔所承包工程的技術、管理、質量和經濟責任的行為。轉包容易讓沒有相應資質的承包商進行工程建設,導致工程質量低下,建築市場混亂,所以我國法律、行政法規做出了禁止轉包的規定。

二、工程分包的法律性質

《中華人民共和國建築法》第二十八條規定“禁止承包人將其承包的建築工程全部分包給他人,禁止承包人將其承包的建築工程全部肢解後以分包的名義分包給他人”。《建設工程質量管理條例》還規定,“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書,並在其資質等級許可的範圍內承接工程”和“禁止施工單位超越其資質等級許可的業務範圍或者向建設單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承接工程。施工單位不得轉包或違法分包工程。

從上述法律規定可以看出,我國法律將工程分包界定為違法行為,對於工程分包國家是明令禁止的。對分包工程的施工單位,建設行政主管部門將責令其改正,沒收違法所得,並依法處以罰款。同時也可以責令其停業整頓,降低施工企業資質等級。情節嚴重的,吊銷施工單位的資質證書。

三、工程分包的定義和表現形式

(1)定義

分包是指工程承包人承包建築工程後,不履行合同規定的義務,將工程的施工任務交由其他施工單位完成的行為。

(二)分包形式

1.承包人將其承包的建築工程全部分包給他人的;

2.承包人將承包的工程全部肢解後,以轉包的名義分包給他人,即變相轉包。這兩種轉包只是形式上的不同,實質上沒有區別。

(三)分包與轉包的區別

在認定轉包行為時需要註意的是轉包與分包的區別。我國法律允許建設工程總承包單位將其承包的部分工程發包給具有相應資質的分包單位。因此,承包人是否將承包的工程全部發包給他人,承包人是否將承包的工程全部肢解後以分包的名義發包給他人,是區分工程分包與工程轉包的關鍵點。

承包人承接工程後,未成立項目管理機構,未向施工現場派駐相應的管理人員,或者未對工程的施工活動進行組織管理,即未對質量、安全、進度進行管理,無論承包人是否將工程全部分包給他人,或者以分包的名義分包給他人。

法律依據:

最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定,承包人違法分包、違法分包建設工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以依照《民法通則》第壹百三十四條規定的民事責任程度法沒收當事人的違法所得。

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