從65438到0997的刑法修訂，在某種意義上可以說是典型的法典化，徇私枉法罪就是壹例。刑法修改前，徇私舞弊罪的內容規定在大量單獨的刑法和附屬刑法中，略顯淩亂。所以最高人民檢察院在6月4日1996公布了《關於辦理徇私舞弊案件適用法律若幹問題的解釋》，把這些亂七八糟的內容收集起來。1997刑法采用了廢除徇私枉法罪的方法，將各種瀆職行為簡單界定為不同的罪名。這些罪名大多以徇私舞弊為其必要的構成要件，而不是像有些學者所說的“都以徇私舞弊為犯罪的構成要件”。(1)事實上，在徇私舞弊罪中，有兩個條款，即刑法第168條第三款和第397條第二款，分別將徇私舞弊規定為國有公司、企業、事業單位人員玩忽職守罪和濫用職權罪的加重情節。在筆者看來，這種立法是基於不可能將這些罪名全部列舉出來，可能還有很多具體的徇私舞弊罪被遺漏。對於沒有規定的徇私舞弊罪，可以適用刑法這兩條的規定。
基於這種立法，“徇私”壹詞在我國現行刑法中出現的頻率非常高，與徇私舞弊直接相關的罪名多達20個。既然涉及徇私舞弊，當然與職務行為有關，與職務無關的行為也很難想象有徇私舞弊的可能，所以這些罪屬於玩忽職守罪。②除國有公司、企業、事業單位人員玩忽職守罪和國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪、徇私舞弊罪、低價出售國有資產罪、接不合格兵罪外，其他犯罪均屬於國家機關工作人員玩忽職守罪。這種立法在壹定程度上表明我國立法者已經充分認識到公權力的濫用或忽視(即失職或瀆職)與徇私舞弊之間存在著密切的關系，並且具有相當大的社會危害性。(3)鑒於徇私壹詞在我國刑法中出現的頻率和涉及的罪名，以及刑法條文中對其內涵的界定不明確，如何理解和認定“徇私”對於相關瀆職犯罪的準確定罪量刑具有重要意義。筆者擬對徇私壹詞的內涵及其理論爭議進行梳理，以期找到問題的根源，對司法實踐中處理此類問題有所裨益。
壹，偏愛的詞源意義
要理解“偏心”這個詞，就要從它的詞源意義說起。漢語中的“偏心”壹詞有著明確而豐富的含義。按照辭海的解釋，有三層意思:(1)屈從，徇私；(2)環繞；(3)“殉道”，追隨事物；④《現代漢語詞典》對偏心的解釋與《辭海》相似，也有三層含義:(1)順從，順從:偏心；(二)向社會公布；(3)“殉道”的含義是“因維護某種東西或追求某種理想而犧牲自己的生命”；⑤根據《辭源》的解釋，“偏心”壹詞有八層含義:(1)向公眾公布；(2)扣押；(3)變化快:偏心；(4)為達到某種目的而獻身。傳“殉道”；(5)巡邏；(6)制作；(7)環繞；(8)服從與服從。⑥然而，無論這些參考書如何解釋偏袒的含義，都不約而同地把偏袒解釋為“服從、服從或偏袒”。比如，辭源認為“徇私:談私利。我不好意思，我聽話。”⑦《辭海》也將“徇私”解釋為“追事”。《現代漢語詞典》對“徇私”的解釋比較口語化:“為私事做違法的事。”換句話說，“偏心”中的“偏心”壹詞只能用服從、服從或偏心來理解。
在漢語中，“私”字的含義也極其豐富。在辭海中，“私”有九層含義:(1)個人的，自己的；(2)利己主義；(3)偏好；(4)秘密，不公開；(5)指日常衣著；(6)男女生殖器；(7)小便；(8)古代婦女稱姐妹的丈夫為私夫；(9)姓氏。⑩《辭源》中“私”字也有九種解釋:(1)凡屬己者，為私，而為“公”；②指家臣；(3)私下是指隱退到獨處的生活；(4)私下；(5)秘密的、秘密的活動；(6)不正當的男女關系；(7)偏好；(8)溺水、小便；(9)生殖器。(11)只有《現代漢語詞典》對“私有”的解釋是簡單的:(1)屬於或為個人的(相對於“公有”)；(2)自私；(3)秘密地、私下地；(4)秘密和非法。(12)，但也更充分地揭示了“私”的基本內涵。因為偏愛的含義已經被定義為服從、服從或偏愛，所以當“偏愛”和“偏愛”共同構成“偏愛”壹詞時，其含義必須是有限的，可以與偏愛的含義聯系起來，這樣就不能取“日常衣服”、“男女生殖器”等“私人”的含義。因此，從刑法的詞源學意義上來說，“徇私”的含義只能理解為跟隨、服從“個人的、自己的”、“自私的、自私的”、“秘密的(包括合法的和非法的)”或跟隨、服從自己或個人的利益選擇或偏好。也就是說，刑法中徇私舞弊的含義是謀取私利，其追求私利的目的非常明確，但謀取私利的手段可以多種多樣，但這種私利的內容非常廣泛，不僅包括財產，還包括各種非財產性的不正當利益。當然，謀私利的目的也必然背離行為人相應的職責。如果不是通過放棄相應的職務來謀取私利，也就是說沒有相應的濫用職權或者玩忽職守，在這裏就不屬於徇私舞弊。從詞源上知道偏私的含義，並不意味著對偏私的理解沒有疑問。事實上，對於刑法中的徇私是否包含徇私，單位中的徇私是否包含在徇私的含義中，司法實踐和理論中仍存在不同的意見，可謂眾說紛紜，有待進壹步探討。
第二，徇私是否包括徇私？
我國刑法中只有壹個徇私枉法罪，在其構成要件中規定了徇私與徇私並列。徇私枉法罪不包含徇私的含義，壹般沒有爭議。問題是，如何理解徇私枉法的其他罪名，是否應該和徇私枉法罪壹樣理解？在這個問題上，理論上有兩種不同的觀點:
壹種觀點認為，“徇私”的“私心”原本包括“私利”和“私情”，即物質利益和無形利益。也就是說，主張“徇私包括親情友情等徇私，也包括財物等好處等徇私。”(13)其他學者在提出這壹觀點時，對現有刑法規定進行了批判，認為在1997刑法第399條中，“徇私”與“徇私”並列，使得原本與“徇私”、“同行”等同的徇私概念上升了壹代。但是，既然“徇私”和“為利徇私”是“徇私”的本義，那麽這種將“徇私”的內容分離出來的規定純屬多余。而既然“徇私枉法”可以獨立，“徇私枉法”也可以獨立，但這樣壹來，“徇私”二字就成了壹個沒有任何內容的空殼。解說員還針對這壹問題提出了兩個解決方案:壹是從刑法第399條中刪除“徇私枉法”壹詞；第二，如果要突出徇私的內容，可以在這篇文章中加上註釋或補充文字，告訴人們徇私不僅包括徇私，還包括徇私。(14)最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理偵查案件立案標準的規定(試行)》(1999.9.16)在解釋部分徇私枉法罪的立案標準時也采用了這壹命題。例如，徇私枉法減刑、假釋、暫予監外執行案件的立案標準第二、三條是:“2。人民法院、監獄管理機關、公安機關工作人員因私為不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯申請減刑、假釋、暫予監外執行，違法作出裁定、決定減刑、假釋、暫予監外執行的；3.無權報告、裁定、決定減刑、假釋、暫予監外執行的司法工作人員，利用職務之便，為謀取私利，偽造有關材料，致使不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯被減刑、假釋、暫予監外執行”。再如，在商檢徇私舞弊案件的立案標準中規定:“國家商檢部門和商檢機構的工作人員在商檢過程中涉嫌偽造、變造商檢的單證、封識、標誌、封識和質量認證標誌的，應當立案，包括將送檢的合格商品核定為不合格或者將不合格的商品核定為合格。”可以說，這個命題在目前占據了普遍的地位。
另壹種觀點認為，這裏的“自私”僅指利己，不包括私情。主要理由是:《刑法》第399條明文規定“司法工作人員徇私枉法，枉法裁判”，可見這裏的徇私應當僅指私利。(15)如果徇私包括徇私，刑法第399條第1款將不分別規定“徇私枉法”和“枉法”，而應統壹規定為“枉法”。(16)這種觀點是基於嚴格法律術語的統壹性，但屬於少數。
對徇私是否應該包括徇私的理解是不壹樣的，關鍵在於註重法律用語的統壹性還是法律用語的相對性。刑法規範的規定再明確，也不可能永遠理解壹致，因為“文字是附著法律意圖的地方”，但是“除了數字這樣的極端例子，每壹個術語都有解釋的空間。‘某壹術語是單壹的’或‘某壹條款是例外’這壹事實本身就是解釋的結果。因此，認為只有在法律文本有疑問時才需要解釋法律的觀點是站不住腳的。”“因此，當我們開始解釋法律時，我們必須首先確定字面意義的範圍。”(17)要對刑法中徇私壹詞的含義做出邏輯解釋，首先要確定其字面含義的範圍，這樣的解釋才能維護刑法的公正性。