《當代法律論壇》，2006年第壹期
作者簡介:劉鵬，男，1957出生，1983年7月畢業於西南政法大學。現為貴州警察職業學院副院長，法學教授，碩士生導師。主要社會兼職:中國犯罪學研究會未成年人法制教育專業委員會副理事長、中國法學會刑法學研究會理事、貴州省法學會常務理事、刑法學研究會會長、貴州省人民政府法律專家咨詢委員會委員、貴州省社會科學院法學研究所特約研究員。研究方向:刑法學、刑法學學術成果:10出版專著、主編教材、學術文集，完成省部級課題2項，在研2項，在省級以上公開刊物發表專業論文40余篇。成果中，2項獲貴州省哲學社會科學優秀成果三等獎，1項獲四等獎，1項獲貴州省科技強警二等獎。
內容提要:期待可能性是指如果某種行為要被認定為刑事責任，需要行為人期待的不是該行為，而是其他法律行為的情形。大陸法系的期待可能性理論自創立以來已發展成為壹種極具生命力和魅力的理論，但對於期待可能性的法律性質和標準仍存在爭議。期待可能性理論的引入將引發我國刑法基礎理論的壹場革命，在刑法實踐中也具有重要意義。
關鍵詞:大陸法系期待可能性評析
這
刑法期待可能性理論評析
大陸法系
劉鵬
摘要:概率論的基礎
預期是指壹個行動者不被期望做出
行為但另壹個法律行為代替了當行為或刑事責任
關於行為是確定的。預期概率理論
自創立以來，已發展成為壹種充滿生命力的迷人理論
盡管在大陸法系中有很多
關於法律特征、標準等理論的爭議
開著。引入預期概率理論是對
刑法學的基本犯罪理論及其在刑事訴訟中的作用
在中國刑事實踐中的重要作用。
關鍵詞:大陸
法律制度概率
預期評估
期待可能性理論產生於20世紀初。壹般認為源於德國帝國法院第四刑事部於1898年3月23日作出的“馬尾纏韁”壹案。該案壹經公布，迅速在德國刑法學界引起廣泛關註。學者們紛紛就這壹案例撰寫文章，試圖尋找理論依據和突破口，其中影響最大的是邁耶的《負責任的行為及其類型》(《責任行為》。邁耶作為規範責任理論的提出者，指出除了心理因素，還必須有“譴責的可能性”。弗蘭克還指出:當時普遍認為，把責任的本質作為心理要素是不妥當的，“責任”是壹個復合概念，除了心理要素之外，還有“責任能力”和“正常的附帶情況”作為要素。此外，他認為責任最重要的要素是“附帶情況的正常性”這裏所謂的“附帶情況的正常性”就是期待的可能性。因此，弗蘭克被普遍認為是期待可能性理論的創始人。之後，壹批德國犯罪學家進壹步發展和推廣了這壹理論，逐漸形成和成熟，並很快傳入日本。經日本學者推薦，在日本引起較大影響，並得到進壹步研究。目前已被日本刑法學界和實務界廣泛認可。這壹理論在我國臺灣省也備受推崇，在大陸法系國家，尤其是德國和日本，已經成為壹種極具生命力和魅力的理論。
壹、等待可能性的含義及其理性評價
“所謂期待可能性，是指對於某壹行為，如果要認定其刑事責任，必須不是對該行為的期待，而是對其他適當的行為的期待。也就是說，根據當時行為的具體情況，如果可以期待行為人不實施犯罪行為，而是違背這種期待實施犯罪行為，則稱之為刑事責任。所以，如果沒有這種期待可能性，就是期待不可能，就成為阻卻責任的原因，即不能追究行為人的刑事責任。”【1】期待可能性，從其產生的背景可以看出，這壹理論的核心或本質在於“法不超人之力”。當壹個人處於困境，客觀外部環境迫使他只能實施違法行為來解決問題，或者難以選擇適當的法律時，他的這種無奈的選擇就不應該受到譴責，即使他的行為在形式上符合犯罪成立的條件，也不應該成為刑事譴責的對象，或者至少是。
人們常說“法律容不得親情”。當法律和親情無法兼容時，唯壹的選擇就是依法辦事，也就是所謂的“有法必依，執法必嚴，違法必究”。從司法角度來說，這個命題無可非議。問題是立法者在制定法律時應該如何考慮最大限度地減少和防止情感與法律的沖突，即如何考慮“法律應當具有情感”這壹命題。刑法的制定和實施應體現人文精神。如果壹個人不得不在絕望的情況下選擇違背其初衷的非法行為，並為此承擔刑事調查的負擔，這種行為“無疑是違背人情的，是在制造人民與法律之間的鴻溝。”[2]刑法作為壹種顯在的“惡”，要獲得社會的理解和忠誠，使社會容忍這種“惡”的存在，就必須不斷拷問其合法性和合理性，使表現為“惡”的刑法包含“善”的前提和因素。{3}日本學者西原晴夫對此評論道:“刑法的結果是如此嚴重的‘必要之惡’，以至於我們不得不去推敲它存在的合理性和常態性。因為壹部合理性和必要性都不明確的法律，我們的公民在日常生活中受到限制，觸犯了法律就要受到懲罰，重要利益受到侵犯，被打上階下囚的烙印。這壹切都讓人無法忍受。”[3]中國學者陳興良教授指出:“刑法的基礎是規範人的行為。任何壹種刑法規範，只有建立在人性的科學假設之上，才是本質合理的。”[4]基於此，日本刑法學家大冢仁史對期待可能性理論作出了如下評價:“期待可能性是為在強大的國家法規面前喘息的人民脆弱的人性而向刑法傾註同情之淚的理論。”[5]所有的科學都與人性有關。任何壹門學科，無論看起來離人性有多遠，總會以這樣或那樣的方式回歸人性。[6]期待可能性無疑為刑法的理性回歸提供了壹條歸途。所以我們說，對人性的深切關懷不僅是期待可能性合理存在的倫理基礎，也是其最重要的價值。
期待可能性理論的價值不僅在於它體現了刑法的人道主義原則，充分表達了對人性的尊重，而且在於它迎合了刑法的價值立場，即內縮、藏後而非外擴、前置。現代刑法理念倡導刑法在幹預社會活動時的謙抑性。刑法謙抑性原則既追求刑法啟動成本的最小化，又追求刑法經濟效益的最大化。更重要的是約束國家可能不斷膨脹的刑罰權。如果壹個社會到處都是刑法的觸角，其結果必然導致犯罪化和刑罰的濫用，難以獲得公眾的心理認同，難以培養公眾對刑法的忠誠。因此，刑法只能作為終極手段，刑法的力量只能在其他手段無力或無效時使用。期待可能性理論符合刑法的這壹精神，不僅使期待不可能成為消滅刑罰的正當理由，還使期待值不大的情況成為刑罰輕緩化的原因，從而極大地抑制了刑罰權力的擴張，發揮了“安全活塞功能調節現實與法律的正向摩擦”[7]。
二、期待可能性理論中的爭議問題
期待可能性理論產生於20世紀初。由於它在整個刑法理論體系中出現較晚，壹直存在諸多爭議。這些爭議或不同意見主要圍繞以下問題展開:
(壹)期待可能性的法律性質
所謂期待可能性的法律性質，是指當期待可能性缺失或者期待不可能時，這種情況是否可以成為規定之外的免責事由，或者只能在刑法明文規定的範圍內使用？在這個問題上有兩種不同的觀點:德國刑法學者普遍認為應當限制期待可能性理論的適用。所謂限制，是指只有在刑法有規定的情況下，沒有期待可能性才是公認的免責。但是，如果用這種理論來否定超出刑法範圍的罪責，就會導致無原則的理解和寬恕，導致責任批判的虛無，甚至成為泛道德主義的傾向，不利於刑事裁判的統壹性和科學性。{4}相應地，德國刑事立法也貫徹了這壹思想，早在1925和1927的德國刑法草案中就有所體現，而1973年6月實施的新德國刑法第三十五條第1項明確規定:“對於。這壹規定不適用於根據其情況，如果他自己造成危險或有特殊法律關系，可以預期他會經歷危險的行為人。”對此，日本刑法學者持不同觀點。壹般來說，期待不能解釋為超越規定的壹般免責事由，因為“無論是立法者還是實在法都不能是萬能的，實在法也不能規定無遺漏的防止責任的理由。因此，雖然沒有法律規定，但無論是故意還是過失，從具體情況考慮正當行為缺乏期待可能性時，都應當承認預防責任。”[8]此外，以缺乏期待可能性否認責任，使不幸的被告人擺脫責任的羈絆，符合有利於被告人且不違背罪刑法定精神的刑事司法公理。因此，“以期待可能性不存在為由否定刑事責任的理論，不是基於刑法中的明文規定，而應該解釋為所謂的超法律責任阻卻。”[9]在日本最高法院作出的昭和31壹案的判決中，也有這樣的判決:“以期待可能性不存在為由否定刑事責任的理論，不僅是基於刑法的明文規定，而應解釋為規定之外的防止責任的理由。所以原審判決沒有表述其法律依據，而是以此為依據。雖然這種理論是另壹回事，但不能稱之為非法。”[10]
上述爭論在我國刑法學界也同樣存在。比如否定者提出，將期待可能性作為抗拒規定之外責任的理由，不利於我國的法制建設。在我們這個司法信用低下的國家，刑法弱化不是最重要的問題，以期待可能性作為排除規定以外責任的理由才是最現實的問題，這是非常可怕的，必須堅決杜絕。{5}而肯定論者則指出否定論禁止考慮法律規定之外的免責可能性問題，認為免責的情形只能根據法律的明文規定來確定。事實上，這種觀點是基於這樣壹種信念，即立法本身已經自我滿足，它過於依賴立法者的技能和能力。但實際上，立法者在立法時，重點在於如何使犯罪行為被詳細規定而無遺漏，至於防止責任的情形，則不是立法者所關註的。{6}值得註意的是，在肯定期待可能性超出法律規定適用範圍的同時，也強調基於我國當前的司法環境和司法人員素質，應當嚴格適用。這裏所謂的“嚴”，應該理解為程序上的嚴格控制。比如，過去我國刑法對類推適用的限制性規定，現行刑法對酌定減輕處罰的控制等立法例，都可以作為設計期待超越法律法規適用可能性的參考。
(2)期待可能性的標準
所謂期待可能性的標準，是指判斷行為人是否具有法律行為的期待可能性的標準是什麽，即在具體案件中判斷是否存在期待可能性的依據是什麽，以此來判斷責任的存在和大小。因為涉及到如何具體認定期待可能性的操作性問題，所以爭論也很激烈，眾說紛紜，可以概括為:行為人本位論還是個人本位論。主張必須根據行為人自身的能力和當時行為的具體情況，分析評價行為人在倫理道德上是否應受譴責，從而判斷行為人是否具有實施其他法律行為的期待可能性。壹般人本位理論，或者說社會本位理論。主張以壹般社會人為標準，根據壹般社會認知能力和認知可能性來判斷期待可能性。法律規範和標準的理論，或國家標準。該理論是對前兩種理論的否定，認為期待可能性的標準不應在行為人或壹般人身上找到，其標準應以國家的法律秩序為基礎，以國家法律期望行為人采取符合法律規定的行為為標準。
大多數中國學者對法律規範和標準理論持否定態度，對前兩種理論有不同的肯定。也有人提出綜合標準說，認為在判斷期待可能性時，應兼顧行為人標準和壹般人標準。對於如何平衡也有不同的看法。有人主張以演員標準為主兼顧壹般人標準，也有人主張以壹般人標準為主兼顧演員標準。也建議先考慮演員標準和壹般人標準，少數情況下也參考國標。究其原因，雖然從期待可能性理論的原始追求來看，行為人本位論更為恰當，因為創造期待可能性的目的是為了將那些不幸陷入特定惡劣環境的人從刑事處罰中解救出來，但如果實行行為人本位論，結果將是什麽都懂，什麽都允許，責任判斷不可能，過於武斷。因此，應當以行為人的主觀和個人事實為基礎，再以行為人立場上的壹般人標準進行判斷，從而兼顧壹般正義和個別正義。同時，正如日本學者木村菊治所說:由於行為人並不是孤立地生活，而是生活在壹定的社會和壹定的國家中，這就使得行為人不得不接受某種脅迫，並不能減輕他對這種脅迫的責任。因此，在某些情況下，期待可能性也應由國家標準來確定。{7}以上分析有壹定的合理性，但不足之處在於參考標準過多，容易造成判斷上的混亂和不必要的爭議，並可能導致應用上的不統壹。本文的觀點是期待可能性是因為壹個特殊的案件而提出的，其目的是為了將那些不幸陷入特定惡劣環境的人從刑事處罰中解救出來。因此，判斷期待可能性的存在應以行為人標準為基礎，只有在采用行為人標準明顯違背壹般社會正義時，才能考慮壹般人標準。至於國標，原則上不考慮，但也不完全排除，即當行為涉及國家切身利益時，可以用國標來判斷。正如壹些人所列舉的，戰爭中的士兵不應該因為害怕死亡而被免除開小差。
第三，提及期待的可能性
在我國，由於受前蘇聯刑法理論特別是犯罪構成理論的影響，期待可能性理論並未受到重視，基本上長期無人問津。只是在20世紀90年代，關於它的文章很少，或者在壹些國外刑法的書籍和教科書中偶爾涉及和介紹。2002年，中國法學會刑法學研究會從重視刑法學基礎理論研究的角度出發，將期待可能性的理論研究列入年會主要議題，並由此展開了集中討論。但總的來說，這方面的研究在國內還處於起步階段，討論主要停留在對國外已有研究成果的了解、分析和評價上。從目前的普遍認識來看，學者們對我國刑法引入期待可能性理論的必要性持有相同且積極的看法。除了肯定其價值判斷，很多學者還從刑事司法的角度尋找原因。例如，提出期待可能性理論的引入將對中國的刑事司法做出重要貢獻，因為它可以科學地檢驗行為人的罪責。在我國刑法中，壹直存在著如何科學判斷行為人是否具有主觀罪過的難題。由於主觀要素的內容是心理態度，判斷主觀要素的符合性相當困難。但如果引入期待可能性，就可以根據期待可能性的存在來證明行為人有罪的存在。根據行為的具體情況，如果存在行為的選擇性，行為人選擇實施造成損害而非有益於社會的行為，說明其主觀上是反社會的，是存在的。另壹方面，如果沒有行為的選擇性，行為人只能這樣做，說明他失去了意誌自由，犯罪也就不復存在。{8}因此，張明楷教授認為，引入期待可能性理論來檢驗行為人是否具有主觀罪過意義最大。[11]這是壹個方面。另壹方面，雖然人們都認為應該引入該理論，但在具體問題上卻存在諸多分歧。這些分歧集中在期待可能性理論與我國現行刑法相關規定的銜接上，除了關於判斷標準的爭議，關於是否可以超越法律法規適用的爭議，關於期待可能性在責任論中的地位的爭議。肯定論者認為，我國刑法雖然沒有明確宣告期待可能性，但在壹些分則條文中已經有所體現，比如我國刑法關於刑事責任年齡的規定，關於緊急避險、不可抗力、脅迫犯罪的規定，以及分則中的壹些規定。否定意見指出，我國刑法的某些規定是否隱含期待可能性，應當在解讀期待可能性理論的基礎上，通過分析相關規定的立法主旨來得出。14周歲以下的人不負刑事責任，是因為法律想象這個年齡段的人不負責任，適用期待可能性的前提是行為人有責任能力。對於沒有責任能力的人來說，他們的不負責任是不負刑事責任的理由，也不再需要解釋他們缺乏對自己行為的辨別能力和控制能力，不能期待這是壹種適當的行為。又如緊急避險在我國是壹種合法行為，可能性期待解決的是違法行為的責任。在壹些國家如德國的刑法中，緊急避險的性質分為兩部分，即在保護壹個大的法益，損害壹個小的法益時，緊急避險屬於非法排除的原因，在兩個法益價值相等時，緊急避險屬於責任排除的原因。當它被作為防止違法的理由時，自然就不是犯罪，因為它不違法。這時候就不需要解釋為沒有期待可能性不承擔刑事責任的理由了。當作為責任排除的原因時，緊急避險是違法的，但此時不能指望行為人采取其他方法避免危險，從而阻卻責任。因此，期待可能性並不適用於緊急避險的所有情形，而僅適用於以緊急避險作為免責事由的情形。當然，就我國刑法的規定而言，緊急避險雖然是壹種法律行為，但其正當性本來就是壹個免責的理由，與期待可能性無關。但我國刑法也規定，避險過度的，應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。減輕責任的理由可以理解為期待行為人此時不太可能采取過度對沖的方式，因此將其確立為阻止責任的壹部分理由。至於不可抗力，是肉體強制導致的無刑事責任的原因，而期待可能性解決的是精神強制的問題，等等。分歧和觀點很多，不壹壹提及。總之，期待可能性理論具有強大的生命力和理論魅力。將其引入我國刑法，將引發我國刑法基礎理論的壹場革命，可以解決刑事司法中的許多疑難案件，因此需要對其進行深入系統的研究。
參考資料:
[1]
高:刑法總則的理論與實踐，臺灣省圖書出版公司，1983，第282頁。
[2]
高:刑法總則的理論與實踐，臺灣省圖書出版公司，1983，第286頁。
[3]
[日]西原晴子:《刑法的基礎與哲學》，顧等譯。，上海三聯書店1991版序言，第4頁。
[4]
陳興良:《刑法的人性基礎》，中國方正出版社，1999，第1頁。
[5]
[日]大冢仁誌:《論刑法》(1)，出版於格非昭和，第53版，第240頁。
[6]
《休謨:人性論》，關譯，商務印書館，1991，第6頁。
[7]
黃。論刑事責任危機理論――期待可能性理論。《陳興良刑法評論》(第四卷)，中國政法大學出版社，1999，第150頁。
[8]
[日]內藤滕謙:《刑法壹般含義概論》(下冊)，格非1991版，第1103頁。
[9]
[日]木村菊治:《刑法辭典》，上海譯文出版公司，1991版，第291頁。
[10]
高，《刑法總則的理論與實踐》，臺灣省圖書出版公司，1983，第303頁。
[11]
張:刑法(第壹卷)，法律出版社，1997，第192頁。
①所謂“瘋馬案”。在本案中，被告是壹名馬車夫，受雇駕駛壹輛雙排扣馬車。其中壹匹馬有把尾巴纏在韁繩上用力下壓的習慣，很容易造成馬車失控，引發事故。被告要求雇主替換這匹馬，但雇主拒絕收養它，並威脅要解雇它。無奈之下，被告只好讓步。有壹天，被告駕著馬車到街上時，染上了喜歡馬的壞習慣。他把馬尾纏在韁繩上，用力壓著。雖然被告盡力收緊韁繩，但還是失敗了。馬車失控，最後撞倒壹名路人並造成受傷。案發後，公訴人以過失傷害罪提起公訴，壹審法院判決其無罪。檢察官提出上訴，案件被轉移到德國帝國法院。朝廷經過審理，最終駁回了上訴。理由是，僅僅因為認識到馬有用尾巴繞韁繩跑的習慣，可能導致馬車失控傷人，不足以認定被告有過失。還需要考慮被告基於這種認識拒絕給雇主趕馬。但事實上，不能指望被告不顧失去工作的危險而拒絕趕馬，故不應追究被告的過失責任。(見蔡敦明主編《刑法總則論文集》，臺灣省吳楠圖書出版公司，1983版，第474頁。)
②參見吳玉泓對期待可能性的評論和張亞軍對期待可能性理論的拙見。載:《犯罪構成與犯罪成立基礎理論》，陳明華主編，中國政法大學出版社2003年版，第149、519頁。
{3}參見尤偉、肖萬祥《論期待可能性理論的哲學倫理基礎》。陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第513頁。
④參見吳玉泓對期待可能性的評論。陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第419-420頁。
(5)李瑟娥李忠:“基於中國刑法研究的可能性展望”。陳明華等主編:《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第550頁。
(6)參見鄭立平:《中國刑法對期待可能性理論的吸收與借鑒》。陳明華等主編:《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第505頁。
{7}參見周光權:《期待可能性理論對我國刑法理論的借鑒》。陳明華等主編:《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第476-477頁。
{8}李瑟娥李忠《基於我國刑法學研究的期待可能性》，陳明華等，《犯罪構成與成立的基礎理論研究》，中國政法大學出版社，2003年，第549頁。