在實踐中,首先要做的是立法。現在習慣看主要國家特別是歐美發達國家的相應立法,看看其他國家是怎麽規定的。我國最高法院作為最高審判機關,在指定司法解釋甚至審理壹些重大案件時,都註意收集和借鑒其他國家相應的立法和司法信息。這在國際知識產權領域更為明顯。
英美法學院的教學和研究方法確實值得我國法學教育學習和借鑒,讓畢業生更有實際操作能力,因為法學畢竟屬於行為科學的範疇,實踐性很強。如果從本科到研究生都在討論版本不同、愛好不同的原理和概念,不具備從事法律實務的基本技能和概念,對社會和學生都是得不償失的。法律實務也值得學習,涉及市場經濟,科技,經貿。畢竟人在前面,經驗要學習,少走彎路,少犯錯誤。
但仔細想想,英美有重視案例的傳統和基礎,所以不得不重視案例研究。因為案例是他們法律的壹部分,引用和掌握案例就是掌握了法律,壹個普遍具有約束力的法律。再者,正義滲透到他們社會生活的方方面面,訴訟救濟是這些國家社會政治和經濟生活的方方面面,是社會中最重要的法律救濟措施;司法機關也是國家機關三權分立體系的重要分支,必須重視案件,這在現實生活中是必要的。英美從他們的歷史傳統中,也推導出了成文法、判例法,以及他們不同的國家機構相輔相成、相得益彰的局面。
來中國的外國律所不僅做國際或特定國家相關的法律咨詢服務,也或明或暗地咨詢中國法律,有的還是專家或自稱專家。其他的沒道理,但是壹直鬧。當然,壹些跨國公司的法務人員要研究分析中國的法律環境和訴訟環境。不斷來訪的各國人士也在了解中國法律的制定和執行情況,從而為自己的商業決策提供依據。他們在理解中國的法律和執行上往往會產生困惑,面對那些條條框框或者官員沒完沒了的宏觀和原則介紹,不知所措。為什麽沒有案例?上法庭的時候,我習慣引用案例,但中國法官並不買賬。尤其是當妳引用壹個美國案例的時候。他們不太會處理器官,不知道怎麽表達。為了不在老板面前丟面子,他隨便給中國當局、官員、其他人或者制度、習俗戴上壹些帽子,來掩蓋自己的失敗。這些情況也發生在壹些海外學成歸來的精英身上。
我跟我律所的同事說,他們之所以產生困惑,是因為他們以英美法的思維和慣性,以及他們的工作習慣,在不同的法律文化環境下適用不同國家的法律,不斷地用英美的標準來衡量。他們自然覺得英美壹定是對的,先進的,但是他們從事的是涉及中國的業務。當然,他們並不總是認為現在外國的月亮自然更圓。文化中的真善美有相似之處,但也有巨大的差異;語言是文化的壹部分。要學習別人的語言,就要學習他的文化。但是當妳已經進入,或者妳本來就受到外來文化的影響,就要註意跳出去或者真誠地融入進去。否則妳會很迷茫,會糾結於文化差異。雖然地球村的成員共同生活在同壹個村莊,但每個成員都有不同的社會經濟基礎、歷史文化傳統,同時也有不同的政治和法律制度。在歷史發展的長河中,簡單而絕對地說哪個優,哪個劣,是極其不明智的。國際經驗和知識可以互相借鑒,但是妳要明白妳的應用和操作的時間和空間。
雖然我國的案例並不具有普遍的法律約束力,前壹個案例的判決也不能在後壹個案例的審理中援引,但我國並非沒有案例。相反,有成千上萬的情況。僅中國法院每年就處理幾百萬起案件,最高法院每年審理幾千起案件,都很優秀。近年來,最高司法機關倡導案例指導制度,司法文書在網上公開,並編輯出版了壹批案例出版物。法官和群眾也是從中國活生生的案例中認識和理解法律的。但我仍然認為,我國對立法和司法案例的總結、研究、運用和重視還很不夠。國家的法律應該明確規定司法機關定期公布審判案例,以增加裁判文書的透明度,這應該成為壹種制度。這既是法治宣傳的精彩篇章,也是人民民主法制的必然需求。