摘要:正當防衛是我國刑法中的壹項重要法律制度，是法律賦予公民與違法犯罪行為作鬥爭的壹項重要權利和手段。其目的是鼓勵公民與正在進行的非法侵權行為作鬥爭，以保護公共利益和公民的合法權利不受正在進行的非法侵害。本文分析了正當防衛的概念、特征、防衛過當等法律問題，闡述了正當防衛必要限度的具體內容，從而提出了司法實踐中如何正確運用正當防衛的相關問題。結合我國刑法對正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和意見。
關鍵詞:正當防衛、防衛過當、不法侵害、防衛過當、必要限度
壹、正當防衛的歷史沿革和立法取向
正當防衛在維護統治階級利益、社會秩序和公民合法權益方面發揮著積極而重要的作用。從保護合法權益免受正在進行的不法侵害的角度來看，正當防衛是壹種刑罰無法替代的法律措施。從習慣到法律，從概念到理論，正當防衛經歷了壹個漫長而曲折的歷史發展過程，它起源於復仇，退化為私刑，其歷史淵源可以追溯到原始社會。作為刑法中真正建立法律制度的，是1791年的法國刑法典。可以說，現代意義上的正當防衛制度是18世紀啟蒙思想家所倡導的天賦人權理論的產物。
我國刑法中的正當防衛是在總結新民主主義時期法制建設和社會主義時期司法實踐經驗的基礎上產生的，有著深刻的社會政治根源。1954中華人民共和國刑法第三十三條草案規定:“為了保護公共利益、本人或者他人的人身和其他權利不受正在進行的不法侵害，采取正當防衛行為的，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度，造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是可以減輕或者免除處罰。”1979頒布的刑法，基本保持了正當防衛條款的原貌，只是防衛過當“可以”減輕或者免除處罰，改為“應當”減輕或者免除處罰。可見，立法取向是逐步放寬對正當防衛的限制。
二、正當防衛的目的和意義
(壹)自衛的目的
允許使用私力救濟被侵害的權利，是“以眼還眼，以牙還牙”時代的規則。在現代法治國家，國家機關應當按照法定程序制止侵害或者解決矛盾，壹般不允許個人利用私力制止侵害或者解決矛盾。但是，當侵權行為迫在眉睫，依靠國家機關制止或恢復已經為時過晚或不可能時，如果不允許私力救濟，不僅無法保護被侵權的權利，也難以維持法律秩序。正當防衛作為國家機關公力救濟的補充，受到了各國的普遍重視。從正當防衛的法律概念可以看出，正當防衛的目的是為了保護國家的合法權利、公共利益、自己或他人的人身和財產不受正在進行的不法侵害。正當防衛目的在正當防衛概念中占據主導地位，對於理解我國刑法中正當防衛的本質，確定正當防衛的構成條件具有重要意義。目的的正當性說明正當防衛並不是壹種不法侵害，更不是對不法侵害人的壹種懲罰。具有正當防衛的性質，是壹種有限的防衛行為。充分說明正當防衛行為只是為了保護國家利益、社會利益和其他合法權利不受不法侵害的緊急情況，是對正在進行的不法侵害的有利反擊。
正當防衛客觀上給不法侵害人造成了壹定的人身或財產損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛與違法犯罪行為在性質上有著內在的、本質的區別。只有明確了正當防衛的目的，才能知道正當防衛的本質是為了制止不法侵害，保護國家和社會的利益及其他合法權利，才能真正掌握正當防衛不追究刑事責任的法律依據。
(二)、自衛的意義
正當防衛不承擔刑事責任。其主要意義在於保護社會公共利益和其他合法權利不受正在進行的不法侵害，鼓勵公民與正在進行的不法侵害作鬥爭，威懾犯罪分子不敢輕舉妄動。可以說，正當防衛不僅是免除正當防衛行為刑事責任的法律依據，也是公民與正在進行的不法侵害作鬥爭的法律武器。特別是現行刑法對關於正當防衛的規定進行了重大修改和補充。主要立法精神是適當放寬正當防衛的構成條件。除了原則上規定正當防衛行為不負刑事責任外，還對特定情況下的正當防衛作出了特別規定，有利於公民大膽運用正當防衛的法律武器與不法侵害作鬥爭。
三、正當防衛的概念和條件
(壹)正當防衛的概念
1979刑法對正當防衛起到了積極的作用，但由於其基於傳統的正當防衛概念，將正當防衛與刑事犯罪緊密聯系在壹起，缺乏對正當防衛界限的明確界定，司法實踐中對辯護人要求過高，無法現實地處理防衛案件。因此，新刑法對正當防衛的立法進行了重大修改，為公民積極行使自衛權提供了有力的法律保障。
新刑法第20條分為三款:
“為了保護國家利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利不受正在進行的不法侵害，制止不法侵害，給不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過必要限度，造成重大損害的。應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。
對正在進行的嚴重危害人身安全的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪采取防衛行動，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。"
從上述規定可以看出，新刑法中的正當防衛制度與舊刑法相比有以下變化:1，增加了保護利益的內容，擴大了保護範圍。2.增加了對不法行為人造成損害的內容，使正當防衛的概念更加明確，為正當防衛的認定提供了法律依據和標準。3、放寬了防衛限度的條件。刑法規定正當防衛超過必要限度造成不應有的損害的是防衛過當，而新刑法修改為正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛過當。可以看出，新的正當防衛的限度大大放寬了，在確定防衛行為是否應當承擔法律刑事責任時，必要限度成為了參考標準而不是絕對標準。4.它規定不存在防衛過當，即絕對正當防衛。此時，新的自衛體系是對自衛體系最重要的修訂。5.將正當防衛的行為由“應當酌情減輕或者免除處罰”改為“應當減輕或者免除處罰”。這壹修正案消除了對防衛過當行為處罰的誤解，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規定，即只要認定加害行為屬於防衛過當，就必須在堅持行為人應當承擔刑事責任的同時減輕或免除處罰，而不是像過去那樣以防衛過當的動機、手段、時間條件、危害後果等綜合因素來決定是否減輕或免除處罰。這樣就確保了防衛過當罪“有罪”。
(2)正當防衛的構成條件
法律賦予每個人的自衛權是不應該被濫用的，必須滿足壹定的條件。在刑法理論中，必須同時滿足五個條件:
(1)正當防衛的使然條件——必須有不法侵害。1，肯定有非法侵權。無法對法律行為進行辯護。2.不法侵害必須是真實的，而不是想象的。不存在不法侵害，行為人誤以為存在不法侵害而實施所謂防衛，稱為假想防衛。假想防衛取決於行為人主觀上是否已經無罪，決定行為人是否承擔刑事責任。3、違法侵權行為通常應該是人的違法行為。
刑法對不法侵害的理解沒有明確的解釋。我們認為不法侵害的含義有三個特征:1和攻擊性。就其意義而言，“入侵”壹詞的意思是入侵、接近，“傷害”的意思是傷害和阻礙。侵權就是“侵損”。因此，侵權是壹種可能造成損害的攻擊性行為。首先，不法侵害必須是行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，即它是對受法律保護的合法權益的攻擊，或者會產生壹種使合法權益感到受到危害的狀態，在壹定程度上可以成為正當防衛的前提條件，否則就談不上允許防衛。2.違法。從新舊刑法的相關規定來看，刑法涉及“不法侵害”壹詞，必然有其特定含義。可見，這壹含義並不僅限於觸犯刑法，應受刑罰處罰的犯罪行為，還應包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法，或觸犯刑法，但情節明顯輕微，危害不大的壹般違法行為。許多學者認為，防衛行為是針對不法行為而實施的，既包括壹般不法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規定無責任人有權侵害他人，只規定無責任人不承擔法律責任，這也說明無責任人有可能侵害他人。筆者認為，正當防衛的性質決定了其只能通過對不法侵害人的人身或財產造成壹定的損害才能達到目的。3.可停止性。“停”的意思是在文字的意義上停止。可停止性是指停止不法侵害，或者有效防止危害結果的發生，或者降低危害結果發生的可能性。違法行為雖然可以是不作為，但通常以積極行為的形式表現出來，而這種積極行為往往具有暴力性或攻擊性，肯定具有壹定的強度。如果發生了不法侵害，危害後果就會隨之產生，即使實施了正當防衛，也不能立即阻止危害後果的發生，甚至挽回損失。這樣的不法侵害是不可阻擋的，所以無法正當防衛。同時也存在即使不再實施正當防衛，危害後果也不再發生或擴大的情況。此時，雖然不法侵害尚未結束，但危害結果並未繼續發生。比如被害人已經死亡，但犯罪分子還在繼續危害，對不法侵害已經失去了威懾作用，無法對其實施防衛行為。
(2)正當防衛的時間條件——不法侵害正在進行。就是已經開始了，但是還沒有結束。這個條件解決了非法侵權的真實性和及時性問題。如果防衛不符合這個時間條件，就叫不當防衛。不當防衛有兩種:不法侵害開始前的防衛，稱為事前防衛；不法侵害已經結束的抗辯稱為事後抗辯。防衛過當是故意犯罪。
(3)正當防衛的客體條件——只能對不法侵害人本人實施，不能對與侵害行為無關的第三人實施。如果是針對第三人實施的，則屬於故意犯罪。如果對不法侵害人以外的第三人，包括其親友進行抗辯，不僅不能制止不法侵害，保護合法權益，反而可能犯下新的不法侵害。③
(4)正當防衛的主觀條件——防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到正在進行的不法侵害，並決心制止正在進行的不法侵害，以保護國家和社會利益、自己或他人的人身、財產權利的心理狀態。因此，防衛意圖包括兩個方面:1，對正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認知因素。2、停止正在進行的不法侵害的決心，即正當防衛的意誌。但要註意，有些行為在形式上看似符合正當防衛的客觀條件，但由於主觀上不具有防衛意圖，不能認定為正當防衛。這種情況可以包括以下兩種:1，防禦性挑釁。是故意挑逗對方實施不法侵害，並借機傷害不法侵害人的行為。雖然有壹些不法侵害，但教唆犯也進行了所謂的正當防衛，在形式上符合正當防衛的客觀條件。但由於不法侵害是在挑釁者的挑唆下故意誘發的，主觀上有犯罪故意但無防衛故意，客觀上實施了犯罪行為，故屬於故意犯罪，應依法承擔刑事責任。2.互相爭鬥。是指參與者在主觀不法侵害和故意支配下，客觀上實施的持續的相互侵權行為。在與對方發生打鬥的情況下，由於行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為不能認定為正當防衛。
(5)正當防衛的限度——每個公民在使用正當防衛這壹合法武器的同時，也必須把握正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第二十條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，屬於防衛過當。防衛過當應負刑事責任。所以要正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面來考察。
1，違法侵權的力度。在確定必要限度時，需要先確定不法侵害的強度。不法侵害的強度是指行為的性質、行為已經對客體造成的損害的嚴重程度以及造成這種損害的手段、工具的性質和攻擊的地點的統壹。正當防衛不法侵害，小於或等於不法侵害的防衛強度不足以有效制止不法侵害的，可以采用大於不法侵害的防衛強度。當然，如果大於不法侵害的防衛強度不是制止不法侵害所必需的，就超出了正當防衛的必要限度。
2、不法侵害的優先權。是指侵害的緊急程度，即不法侵害對國家、社會利益、本人或他人的人身、財產權利造成的危險程度。不法侵害的優先性對於確定防衛限度具有重要意義，特別是在防衛強度大於侵害強度的情況下，確定是否需要停止不法侵害，應以不法侵害的優先性為標準。
3.非法權益。不法侵害的權益是正當防衛保護的權益，是決定必要限度的因素之壹。根據被不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為了保護重大權益而殺死不法行為人，可以認為是制止不法侵害的必要，因此不超過正當防衛的必要限度。為了保護未成年人權益，即使不能保護，也造成了不法侵害的重大傷亡，可以認為是超過了必要限度。④
第四，關於防衛過當
在正當防衛的適用上，新刑法劃清了正當防衛與防衛過當的界限，防衛強度的規定也比舊刑法更加明確具體。新刑法第二十二條第二款指出:“正當防衛超過必要限度，造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”衡量辯護的力度有兩個法律因素。壹種是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是防衛強度的說明，後者是防衛結果的表現，二者缺壹不可，構成防衛過當。
如何理解和把握“明顯超過必要限度”和“造成重大損失”我們認為，新刑法中所謂的“明顯超過必要限度”，應當是指防衛行為已經明顯超過了停止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段和強度與不法侵害行為沒有太大的區別。所謂“造成重大損害”，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成壹定損害，而且造成重傷、死亡或者重大財產損失。⑤
需要註意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”本質上是正當防衛限度條件的兩面。“造成重大危害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是判斷“造成重大損害”的標準。也就是說，“不存在明顯超過必要限度而沒有造成重大損害的情況。換句話說，只有造成重大損害時才存在明顯超過必要限度的問題；不存在‘手段過度’和‘結果不足’或相反的情況。”⑥在實踐中，如何認定防衛行為是否“明顯超過必要限度”？應當綜合分析被保護的合法權益的性質和重要性、侵權的性質、侵權的手段、侵權的優先順序、侵權人的數量、侵權人的能力、抗辯的時間、地點和環境。不能只看防衛強度是否等同於侵害結果，也不能看到侵害人被打死就認為防衛過當。因為正當防衛是在遭受突然襲擊的情況下被迫進行的行為，很難準確判斷“必要限度”。當然，也不允許隨意采取積極防禦來保護合法權益。
五、關於防衛過當。
新刑法第二十條第三款首次規定，對嚴重危害人身安全的暴力犯罪，可以采取無限防衛，即使對不法侵害人造成損害，也不負刑事責任。《刑法》第二十條規定:“對嚴重危害人身安全的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”刑法理論界有學者說，這壹規定是我國的無限防衛權，⑦或特殊防衛權，⑧或防衛過當等。⑨根據該規定，“對於嚴重危害人身安全的暴力犯罪，應當進行正當防衛，不存在過當的情形”。⑩這壹規定是我國刑法正當防衛制度的重要突破。它使公民在遭受正在進行的暴力犯罪時，能夠挺身而出，勇敢反擊，從而不會因為過分考慮防衛責任而畏首畏尾，無法及時制服犯罪。防衛過當賦予了防衛人無限的防衛權，因此必須嚴格控制防衛過當的使用，避免濫用，將防衛權變成私刑權，造成社會混亂。必須明確，無限防衛是壹種正當防衛。因此，除了不限條件外，正當防衛的其他四個條件:原因條件、防衛時間、防衛對象、防衛意圖必須同時滿足。
六、正當防衛的法律效果和社會效果
新刑法明確規定正當防衛不負刑事責任，但正當防衛既然對社會有益無害，就應當充分表揚，見義勇為、舍生取義的英雄行為也應當表揚；那麽法律的良心就不能單純從消極的壹面來判定無罪或者不負刑事責任，而應該從積極的壹面來進壹步肯定它是有益無害的，它是受到法律充分保護的。尤其是現在的社會治安因為各種暴行趨於嚴峻。如果法律能促使社會揭竿而起，予以打擊，其及時制止和預防犯罪的效力相對大於事後的司法機關。但是，很多正當防衛案件的處理，特別是那些為了捍衛切身利益而進行殊死搏鬥，從而容易被懷疑為過激甚至誤認為故意傷害罪的案件，即使最終真相大白，如果司法機關只是在事實的基礎上宣告無罪，而不是展現其對社會的貢獻，強調其應當受到法律充分保護的效果，甚至會因為這種不作為而抑制、削弱、傷害公民的正當防衛積極性。目前，公眾面對歹徒是勇敢的，盡管他們同情受害者，但許多人寧願袖手旁觀，什麽也不做，也不願站出來。法律的社會效果滯後於時代的要求，實在令人遺憾！
七、刑法關於正當防衛的不足及其改進建議。
(壹)正當防衛適用對象的界定存在缺陷。
《刑法》第20條第3款規定，不正當防衛的對象是嚴重危害人身安全的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪。那麽，如何理解這裏的犯罪，殺人，搶劫，強奸，綁架呢？嚴格來說，毆打不是壹個正式的法律術語，所以它的含義非常廣泛，很難界定。比如打架是犯罪，傷害是犯罪，殺人也是犯罪。赤手空拳可以犯罪，有武器也可以犯罪。所以修改後的刑法采用了謀殺壹詞，有壹定的缺陷。在這方面，我們認為“謀殺”壹詞應限於使用武器的暴力謀殺。因此，構成防衛過當的犯罪，應當是指使用兇器，對被害人實施暴力攻擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，我們可以在沒有不當幹預的情況下捍衛它。殺人是指故意殺人，壹般指使用兇器，嚴重危害被害人生命安全。對於那些用隱蔽手段殺人的，比如投毒，其實不存在防衛過當的問題，更不存在防衛過當的問題。搶劫、強奸，根據修改後的刑法第二十條的規定，屬於防衛過當的對象。那麽，有沒有可能防禦所有的搶劫強奸犯罪呢？我們的答案是否定的，因為從犯罪手段上來說，強奸和搶劫都有暴力手段。強制方法和其他方法。這裏的其他方法通常指麻醉、飲酒和利用無意識和抵抗狀態。對於暴力強奸、搶劫，顯然可以進行防衛過當。但是，我們認為，非暴力強奸和脅迫或其他方法搶劫是否可以在沒有不當限制的情況下進行辯護，這是值得商榷的。我們認為，如果沒有不適當的克制，就不能為這種非暴力的強奸和搶劫罪行辯護。至於綁架，通常會使用暴力，所以可以不經過正當防衛實施。但在某些情況下，它是非暴力的。比如脅迫等。，在這種場合，壹般不允許進行過度防衛。總之，在認定防衛過當的對象時，應以暴力犯罪嚴格界定和限制修改後的刑法所列的毆打、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危害人身安全的傷害罪、殺人罪、搶劫罪、強奸罪、綁架罪才存在特殊防衛的問題。
(2)建議增加正當防衛的民事責任。
正當防衛的民事責任，我國相關法律沒有明確規定，即正當防衛人是否應當賠償損害或者承擔其他民事責任。辯護人在行使辯護權時，既不能侵犯公共利益，也不能以傷害他人為主要目的濫用權利，還要盡自己的義務，防止過激行為。他們的行為是理性的、有益的、可控的，與損害結果只有事實上的因果關系，而不是法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的要件。由此可見，正當防衛人不必為自己的行為承擔民事責任。相反，根據正當防衛的完全正義性和有益無害的社會性，在要求不法侵害人承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，防衛方有權對防衛人造成的各種物質和精神損害要求賠償，這是理所當然的。
舉證責任。
修改後的刑法實施後，適用防衛過當存在舉證責任問題。所以，防衛過當是被害人不認罪的壹個理由。防衛過當的立法初衷是鼓勵公民勇敢與犯罪作鬥爭，但也制造了壹種危險，這意味著它可能容易讓不法之徒扭曲和使用無限防衛權殺人。11為此，必須嚴格審查不當防衛，防止濫用。這就涉及到壹個舉證責任的問題，值得認真研究。壹般情況下，刑事訴訟的舉證責任由公安司法機關承擔，被告人和犯罪嫌疑人不承擔舉證責任，即不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，在被告人及其辯護人的辯護過程中，仍然盛行“誰主張誰舉證”的原則。修改後的《刑事訴訟法》第三十五條規定:“辯護人的責任是根據事實和法律，提供證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這裏證明無罪的材料和意見包含了舉證責任的含義。在沒有正當防衛的情況下，公安司法機關當然要全面收集證據。如果妳發現事實材料沒有過度辯護，妳應該被認為是無辜的。但公安、司法機關只找到證明被告人故意殺人的事實材料，而沒有找到不正當防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出不正當防衛的辯護理由的，應當承擔相應的舉證責任，否則不正當防衛不能成立。12
八。結束語
新刑法的修改使關於正當防衛的規定更加準確、具體和完善。無論是對正當防衛概念的修改，還是對防衛過當刑事責任兩個基本條件的界定，以及對防衛過當條款的增加，都充分體現了在我國當前社會治安形勢下進壹步強化防衛制度的必要性。這不僅有利於鼓勵公民積極同犯罪分子作鬥爭，有效保護公民的人身安全和合法權益，也有利於震懾犯罪分子，維護社會穩定，形成敢於同犯罪分子作鬥爭的良好社會氛圍。