作者:季衛東
目錄:
壹.序言:程序是制度化的基石
二，現代程序的概念和特征
1.對任意性的限制
2.理性選擇的保證
3.“自我克制”的效果
4.反射整合
第三，現代節目的結構和功能
1.基本組件
2.類型分析
3.功能元素
四。程序與現代社會
1.程序與資本主義市場經濟的興起
2.程序和言論自由
3.程序與民主
4.程序和權限
動詞 （verb的縮寫）中國法律程序的缺陷
1.傳統程序和實際問題
2.轉型期的非程序化傾向及其批判
3.法律形式中與程序有關的弱點
第六，結論:程序構建的程序
1.程序和合法性
2.中國訴訟法律制度。
3.程序重鑄的壹些想法
人權法案的大部分條款都是程序性的。這個事實絕不是沒有意義的。是程序決定了法治和人治的根本區別。
-威廉道格拉斯[1]
丈夫聽訴，或從他的感受，或從他的言語。如果不能言出必行，那就要斷了感情。它的大法也是三面的，統治必須建立在寬大之術上，寬大之術歸於正義。
——《孔論刑罰》
壹.序言:程序是制度化的基石
英國，1687，牛頓發現萬有引力定律，引發了以力學為基礎的工業革命。兩年後，議會頒布了《權利法案》和《宗教信仰自由令》，限制了王權，規定了王權的繼承程序，確立了立法至上。符合產業發展的組織和制度也逐步完善。比如英格蘭銀行成立於1694，四年後，證券交易所在倫敦成立。
在中國，公元1687年，鄒縣孟廟落成，主張重民輕君的“雅聖”被置於治國守護神的位置。兩年後，《大清法典》完成，旨在強化君主制的非常上訴制度(“鄧文古”)被重新認可。比如1695年，宏偉的故宮太和殿剛剛落成，不久就開始建造極其豪華的圓明園。直到1709，寧波、紹興等地的商船才終於得到了政府的許可。不言而喻，在這種情況下，工商業發展的組織和制度條件當然是極其匱乏的。
壹個多世紀後，中英爆發了第壹次鴉片戰爭。結果中國壹敗塗地，被迫簽訂喪權辱國的《南京條約》。從此，住在廟裏的成年人不得不從兵工文化的角度認真考慮挑戰。但是，人們仍然普遍缺乏對法律制度的重要性的認識，以確保器具技術的發展。對比中國和日本面對西方文明沖擊的應對措施和效果，我們可以清楚地看到，和當時的中國壹樣，日本也在努力保持政治的穩定性和連續性；但與中國不同，日本壹直非常註重建立與經濟發展相適應的新組織和新體制。兩國的差距當然取決於很多原因，但無論如何，問題的癥結在於我們國家壹味強調經濟技術第壹而忽視制度層面創新的偏向，以及壹味追求“壹戰到底”的激進變革而忽視革命後期制度建設點點滴滴的偏向。
從對照表1所列的工業化和制度化的重大事件中可以發現，中國和日本是同時起步的，重要的經濟發展進程僅相隔幾年。但在制度建設上，中國普遍比日本落後30年左右。而且在1898之後，清政府頒布的《賞賜技術》各種條條框框，大多流於形式，形同虛設。
現在我們正處於世紀之交。1992年底召開的中國* * *產黨第十四次全國代表大會提出了建立新的市場經濟體制的思想，這是順應時勢民意的重大決策。然而，我們能避免重蹈歷史的覆轍嗎？在經歷了長期政治動蕩的慘痛教訓後，能否抓住機遇建立壹套合理公平的制度？事關國運，得亡羊補牢或未雨綢繆。
表1-中日經濟工業化初始過程比較
日本中國
1865橫濱鋼鐵廠橫須賀造船廠開工1865江南制造機械總局開工。
1872涪江繅絲廠起步，1872跟隨長隆繅絲廠起步。
1872新橋橫濱鐵路通車1876上海吳淞鐵路通車。
1874開采在湖北省高島煤礦1875開采在興國煤礦
1878東京中央電信局開業1882上海電氣公司開業
1879千聚絨布廠成立1878甘肅機氈廠成立。
1887東京電力公司開業1888廣州電力公司開業
表1-b中日制度現代化初始進程比較
日本中國
1872派使節去歐美考察法制1905派五位大臣去歐美考察法制。
1874司法省法學院開學1906史靜法學院開學
1877 ***出現與律所1912律師組合出現。
1878證券交易所成立1920證券交易所成立
1886不動產登記法制定1930土地法制定
1890商法公告1903商人與公司法通則公告
1898民法典1930出版完成。
中國不是沒有市場經濟和契約精神的傳統。事實上，帝制下基本沒有世襲的固定身份制度。從企業的選擇到土地的買賣和租賃，經濟活動的廣闊領域至少依賴於個人之間在形式上的自願契約關系。但由於缺乏適應市場自由競爭的組織和制度條件，無法形成均衡的、可預測的機制。這種不規範的討價還價，只能產生韋伯式的“賤民資本主義”，缺乏倫理意識，職業尊嚴，極度絕望。為了降低競爭的殘酷性和風險性，商人在獲利後往往會購買土地和財產，成為地主，或者捐官買爵位，混淆官商。基於經濟競爭不確定性的危機感與傳統倫理相結合，形成並進壹步強化了國家重農抑商的政策和思想。在投機逐利的混亂中，為了確保安全，老百姓通過血緣或地緣的社會群體，形成了連環擔保的“契約秩序”。由此，我國歷史上雖然“封建”身份關系淡薄，但互助共擔的“封建”利益卻無處不在；雖然長期以來存在自由競爭的經濟活動，但自由主義的經濟思想並沒有發展起來，理性的資本管理模式也沒有生根。現在我們要實行市場體制，當然不打算回到上述經濟模式。
但是，必須指出，1980年代以來的中國經濟體制改革是以個人承包責任制為特征的，並沒有擺脫傳統的經濟秩序。首先，當然必須肯定的是，聯產承包責任制打破了指令性計劃經濟的“獨裁”，激發了基層的活力，在農村和企業取得了顯著的成效。同時也要看到，“包”字涵蓋了事物的發展過程，只問結果，不考慮手段和方法，不具備制度建設的優勢，更不要說“包治百病”了！目前所謂的“諸侯經濟”、“統壹即亡，壹放即亂”等問題，恰恰說明了聯產承包責任制的局限性已經明顯，是時候提出壹個合理的制度創新的課題了。否則我們40年都走不出分權與收權的動態迷宮。
事實上，許多改革實踐者、經濟學家、政治學家、歷史學家甚至哲學家都或多或少地意識到了存在的問題，尤其是理順法律體系的關鍵意義。然而，到目前為止，在建立什麽樣的法律制度和如何實現這壹目標這樣的重要問題上，意見仍然分歧很大，甚至在某些場合問題都是雲裏霧裏。對社會變革時期推進法治的深刻困境，如法律的規範強制性與認知適應性、法律關系的組織化與自由化、守法與改革、法律的效用預期與負載能力等壹系列矛盾，也缺乏必要的分析和處理。基於現實的迫切需要，新的法律法規正在被大力移植或創制。只有滿足了壹定的功能前提，它們才能順利運行，其實際效果也將取決於各種法律措施之間以及與外部環境的協調與融合。立法技術的提升也迫在眉睫。民事訴訟壹審受理案件數量逐年增加，法院在現有條件下已經感到力不從心。律師的需求是供不應求的，但在資格授予上“降低門檻”的政策，難免讓人擔心補數量的問題。法制建設確實是百廢待興，眾說紛紜。那麽，我們可以從哪裏開始呢？在發展中國家，推動社會改革的權力精英集團壹般都把憲政工作放在首位。因為這既是大憲章以來西方國家建立資本主義法治秩序的傳統方式，也更適合自上而下貫徹國家意誌的現實需要。但是有兩件事必須註意:
第壹，西方是在政治軍事自治、教會對立、商人反叛的歷史條件下簽訂同盟的[2]，憲政原則是市民社會與國家主權妥協的結果。但在非西方社會，所謂的“民主化”政治改革其實有壹個心照不宣的前提:變革的對象不是國家行使權威的機會結構，而是民眾的傳統行為。難怪，盡管“發展行政”病態膨脹，但很多相當自由激進的知識分子都能原諒；原因大概就來自於此。因此，這裏的憲法基礎不是社會契約精神，而只是國家機關自我約束的執政良知和反思理性。因此，如何讓國家機關確定壹套公平合理的程序就顯得尤為重要。
第二，憲法被視為國家的根本法，是規範效力金字塔體系的頂端。但是，就其實質意義而言，憲法也可能被理解為壹種關於制定規範的規範形式。因此，它的重點可以轉移到確立法律變革的選擇，而不成為法律序列中的壹個具體章節。[3]換句話說，憲政並不意味著起草壹個至高無上的綱領，而是建立壹個可變的、可控的法律再生產的有機結構(憲法)。正是由於這個原因，現代西方憲政的核心是正當程序條款。根據道格拉斯的權利解釋，“公正的程序是‘正當程序’的首要含義。”[4]美國憲法最突出的特點是相互制衡的分權制。[5]各種權力關系的協調主要是通過程序進行的。如果把美國憲法發展的歷史看作是“自由的過程”，那麽著名大法官弗蘭克福特(F. Frankfort)的命題就值得記住:“自由的歷史基本上就是追求程序保障的歷史。”[6]
相比較而言，中國的憲政研究更重視國家制度、權利義務等實體部分，但難免輕視程序問題。從我國現行憲法的規定來看，確實有很多需要完善的地方，但《公民基本權利原則宣言》距離西方的章節並不遠。問題是，用什麽標準來確定這些權利義務，在什麽場合、以什麽方式追究侵權行為的程序性規定(包括程序法的具體內容和實體法中的程序性附件，以下簡稱“程序性要件”)已經不完備。至於超法的政治問題，就先放在這裏吧。就對個人權利的尊重和保護而言，其實並不需要堅持對自然法的信仰，自然法在我們的傳統文化中從來都不是被動的，也不需要引用某種意識形態，甚至不需要為復雜的論點辯護。只要憲法和法律規定的權利(哪怕只是不盡如人意的權利)得到有效落實，都是可以祝賀的，“壹朝河水清”。正是在這個意義上，程序問題對於憲法的精神，對於權利的實現和保障，確實是致命的。
很難斷定中國沒有人完全理解程序的含義。早在本世紀初，沈家本等人就引用“西方人的話”指出:“壹部壞的刑法不足以害好人，刑事訴訟法不準備，就是好人也會受害。”[7]他們還強調:“雖然沒有專門的刑事訴訟方面的書，但是他們的規則還是在刑法中看到的。因為民事訴訟沒有統壹的規則，很容易是壹個充滿弊端的房子。如果不趕快制定壹部專門的法律，我們就不能指望司法的未來沒有障礙。”[8]當然，程序法遠遠沒有涵蓋本文所考慮的程序的內容。但是，沈家本的程序法觀與傳統觀念相比具有革命性，觸及了中國法制的癥結。今天法律的進步，顯然已經遠遠不是那個時代了。程序法的重要性不言而喻。對程序法的解釋學研究也有了壹定的積累。盡管如此，我們不能不指出，在近幾十年出版的著作中，我們並沒有特別關註程序正義和程序理性。更談不上系統思考和解讀。
從1980年代初期的人治與法治的討論，到最近的權利義務之爭，反映出壹種傾向，即中國法學家在考慮法制建設時，更多地關註禁止令和分名權的實體合法性，而對現代政治法律制度中本應占據舉足輕重地位的程序性問題模糊不清。偶爾說的人也不把程序當做有獨立價值的元素。從1987開始就有關於借鑒判例制度的討論，應該已經誘發了對程序問題的深入探討。但實際上，主流觀點大多集中在法院的規範性創造職能、判決的比重及其強制性方面。後來，壹些地方法院官員和年輕的研究人員發表文章，甚至把增加審判在糾紛解決中的比重和提高辦案效率“短路”聯系起來。這就說明他們把判決等同於強制令，而對判例制度的本質和審判程序的原則沒有透徹的理解。
但是，沒有程序要素的法律制度很難協調運作，如果頑固地執行，很容易與古代法家的嚴酷法律同構性。於是，法治往往存在，法治消亡。因此，程序應當成為中國法制建設乃至社會發展的真正焦點。
總之，現代社會變革需要通過意識形態、貨幣流通和權力機構來推動。從國情出發，需要強調的是，上述媒體機制對應的操作杠桿是:1)言論自由，2)證券市場，3)程序公正。時至今日，壹定程度的信息和思想的自由交流引起了社會價值體系的深刻變化，契約關系和市場組織條件的發展給經濟帶來了前所未有的活力；在這種情況下，提出程序問題是及時的。通過中立程序重建社會意識，整頓競爭秩序，既是過去實踐發展的必然結果，也是未來深化改革的重要前提。只要中國仍然堅持國家主導的改革模式，希望避免劇烈的社會動蕩，突出程序理性和程序正義的問題就具有特殊而迫切的意義。
現代市場經濟的中心任務是優化選拔機制的形成，公正合理的法律程序是改善選拔條件和效果的有力工具。在壹定條件下，將價值問題轉化為程序問題來打破政治僵局也是壹種明智的選擇。程序壹方面可以限制行政官員的自由裁量權，保持法律的穩定性和自我完備性，另壹方面允許自由選擇，使法律制度更具可塑性和適應性。換句話說，程序具有開放的結構和嚴密的流程；隨著節目的發展，參與者越來越受到“程序性過去”的束縛，制度化的機會也隨之形成。節目在高度不確定的狀態下開始，結果卻讓節目參與者難以抗拒，形成了高度確定性效應。因此，如果我們想要實現壹個適度自由、有組織的民主、有保障的人權、受制約的權威和進取的保守主義的社會狀態，那麽程序可以是其制度化的最重要的基石。
二，現代程序的概念和特征