現代刑法理論認為，正當防衛是賦予公民在本應受到法律保護的緊急情況下挺身自衛的合法權利，這本身就意味著對國家刑罰權的補充。大陸法系刑法理論通常認為正當防衛是防止行為違法的原因之壹，而我國刑法理論認為正當防衛和緊急避險都是“消除社會危害的行為”，本質上不違法。無疑，這兩個命題的視角是不同的。在刑法領域(其他人文社會科學也是)。對同壹問題的不同視角或側重點，往往導致不同流派的形成。不僅如此，作為壹種刑法理論，還會在相當程度上反映其理論體系是否嚴謹，邏輯結構是否合理，內涵是否體現刑法的功能。針對正當防衛的性質(違反法律的典型原因之壹)，德國和日本通常有以下幾種學說:(1)目的論，認為正當防衛是國家認可的實現社會共同生活目的的手段。(2)法益平衡(利益優先原則)說這是以犧牲價值較低的利益來保全價值較高的利益。(3)行為的社會對等論(折衷主義)認為，在歷史形成的社會倫理秩序的範圍內，可以理解為對這種秩序所允許的理由進行正當化。妳所做的事情之所以違法，是因為該行為本質上並不違法，或者說缺乏其可處罰的違法性。(4)委托維護生命權論是指刑法規範委托國民保護自己的利益。從以上觀點不難看出，雖然從不同角度論證，但認為正當防衛的本質(在倫理和法律規範下)確實不違法。
但耐人尋味的是，既然如此，為什麽不直接界定為“正當或合法的行為”，而必須納入“阻卻違法事由”呢？筆者認為，這可以從以下兩個方面來理解。第壹，就罪刑體系而言，沒有必要將真正純粹的正當行為納入體系。因此，正當防衛因其法律性質而不同於其他在本質上和形式上都合法的行為。特別是正當防衛人的主觀意識，他們的防衛意識(對不法侵害的認識和預測)-反擊意識(決心抵抗和鬥爭)-傷害意識(故意防衛過當)在具體案件中並不都是明確的或固定的。其次，就邏輯結構而言，正當防衛的構成要件與犯罪的構成要件在形式邏輯上存在邏輯競爭關系。也就是說，就我國刑法理論而言，正當防衛的客觀行為與犯罪構成的客觀行為之間存在競爭關系。就日本刑法理論而言，正當防衛符合犯罪構成三要素之壹的“構成要件”。因此，正當防衛不是壹般意義上的“正當行為”，應當納入刑法理論體系。而且，將正當防衛定義為“阻卻違法的原因”比定義為“排除社會危害的行為”雖然這兩個定義是分別從正面和背面做出的，但更準確，因為“正當防衛”這個概念本身已經用壹句話表達了其法律真實含義，從正面定義無異於重復同樣的話，不僅於事無補，還充分暴露了刑法理論的軟肋。新刑法不可否認地融入了社會主義市場經濟下的新價值觀。然而，殘留的不科學的理論觀點和矯枉過正的思維模式嚴重地提醒我們，確實有必要對刑法的理論觀點和結構進行深刻的反思。
二、規格和功能
通過與日本刑事立法和理論的比較，探討新刑法第20條所體現的法律規範和刑法功能。
日本現行刑法第36條規定“為自己或他人的權利而被迫作出的緊急的非法侵害和防衛行為，不予處罰。”對於超出防衛等級的行為，可以根據具體情況減輕或者免除處罰。“為了彌補在緊急情況下刑法權利行使的不及時，更好地保護公民對惡性犯罪的正當防衛權，日本國會頒布了壹部特別法——昭和5年《預防和懲治強盜犯罪法》(1930)(舊稱‘盜賊’，泛指搶劫搶劫——殺人、搶劫——強奸、持兇器入室等犯罪——作者)，其中的65433。1，為了防止搶劫或者拿回被搶的東西。2.為了防止攜帶兇器的人通過滑行或闖入被看守的房屋、建築物或船舶而闖入房屋、建築物或船舶。3、使上述行為的行為人無故脫離該場所。在上述情況下，在排除對自己或他人的生命、身體、貞操的危險時，防衛人因恐怖、驚愕、激動或尷尬而當場擊斃罪犯的，不予處罰。
但是，我國新修訂的《刑法》第二十條第三款明確規定“...造成不法侵害人傷亡不屬於防衛過當，不負刑事責任”。拋開事實本身與法律規定的邏輯矛盾不談，就生命價值而言，法律允許不法侵害人“殺人”與導致不法侵害人“殺人”之間無疑存在著壹個定性的界限。壹方面，刑法修改強調“罪刑法定”，強調刑法的制約功能，即國家刑罰權的謙抑功能，強調保護罪犯的司法人權。同時，它制定了第20條第3款的自由放任條款。根據刑法理論常識，殺人、搶劫、強奸都是結果犯，在不同的犯罪階段有不同的犯罪形態。所謂“正在進行”的限度，是指從實際“開始”到結果發生之前(如果結果已經發生，則不屬於“正在進行”，不符合正當防衛時間)，無論采取何種防衛行為(方法和力度)，都會造成不法侵害“傷亡”。雖然將防衛過當權直接授權給被害人等公民，看似並不違反刑法謙抑性原則，限制了國家的刑罰權力，但實質上體現了漠視罪犯人權的思想。
法律條文所包含的法律規範同時具有三種功能，其1宣示了立法意誌；其次，限制了法官的自由裁量權；第三，引導和規範人們的行為。憑借其規範性和明確性，行為人可以預測其行為是否合法，而行為人對其法律規範判斷的準確性在相當程度上取決於立法技術，即法律條文中除文化觀念、倫理道德和宗教信仰外的書面語言的準確性。往往因為壹字之差，會導致法律的命令性規範、禁止性規範和義務性規範相距甚遠，“罪刑法定”的意義在於使人能夠預見自己行為的性質。例如，根據1979刑法關於正當防衛的規定，人們可以清楚地認識到正當防衛必須滿足壹定的條件，特定行為人在行使權利時也必須註意控制自己的防衛方法和反擊，否則，然而，根據1997刑法關於正當防衛的規定(特別是第20條第3款)，人們無疑被啟發建立了對防衛過當的認識，並不難預測其適得其反的結果。
三、理論基礎
在現代日本刑法學派中，對正當防衛比較正統的定義是“正當防衛和緊急避險都稱為緊急避險(或稱自救行為)。本來，緊急行動是指當合法的合法利益不能得到法律的保護時，即國家機關不能及時防止對法律秩序的侵犯或恢復其法律秩序時，作為補充，允許個人行使自己的行動。如果更廣泛地賦予個人在緊急情況下的行動權，就會導致違反法律秩序的可能性。在法律救濟手段相對完備的現代國家，有必要以緊急狀態為由限制行為的違法性。[4]
我國刑法理論也對正當防衛行為的構成條件作了必要的限制，即特別強調正當防衛行為人主觀上的防衛意識，通過刑法中“錯誤論”的認知錯誤區分正當防衛與假想防衛的構成要件，通過其防衛意識判斷行為的合法性，區分“尋釁滋事”與“正當防衛”的構成要件；在客觀方面，特別強調行為人行使正當防衛行為的時間和方法，以及對抗程度的適當性和恰當性。以“正在進行”(即緊急情況)限制正當防衛的時機，區分“正當防衛”和“不當防衛”(防衛前和防衛後)的構成要件。通過對其方法和程度“大致相當”的判斷，將其行為限定為“防衛過當”。此外，在理論和實踐中，打架雙方的行為原則上都不被認定為“正當防衛”。對尋釁滋事者給予相應處罰，對承擔防衛、防衛過當、防衛過當者視情況從輕或減輕處罰。
就正當防衛理論而言，中日刑法理論沒有質的區別。然而，當我們在《刑法通論》中考察這壹點時，我們會清楚地發現兩者之間存在著巨大的差異。長期以來，在比較刑法的理論研究中，對此眾說紛紜。依我拙見，整體理論體系和《刑法通論》中各部分的理論是否完善，不是壹個層次的。整體結構有問題，各個部分的理論再深刻也彌補不了體系中的不足，反之亦然。在我國壹般的刑法理論中，尤其是犯罪構成理論中，由於采用了實質性的構成要件，並將正當防衛、緊急避險等刑法中的行為定義為“排除社會危害的行為”(僅從字面上認為是先進事跡也無妨)，形成了壹種理論與實踐的“斷裂”，即在理論上只能單獨討論犯罪構成或正當防衛。在司法實踐中，除了“四塊”這種實體性的犯罪構成規範外，在壹般體系中，犯罪構成的不同邏輯結構導致了正當防衛理論在體系中的不同地位。眾所周知，在日本刑法理論中，壹個犯罪的成立有三個要件:1，2，違法性，3，責任(故意和過失)的邏輯結構是“排他或演繹”的，即當某壹行為不能排除違法性和主觀罪過時，即構成犯罪，即在罪與非罪的判斷中包含正當防衛和緊急避險行為，也通過不存在刑事違法性和主觀罪過等違法障礙。在我國，犯罪構成要件是犯罪的四個構成要件(1主體、2主觀觀、3客體、4客觀方面)，其邏輯結構是“耦合”的，也稱為實質構成要件，四個方面缺壹不可。因為是實質性的犯罪構成標準，所以無法判斷“四大塊”中的正當防衛行為，而必須用兩套標準來判斷。也正因為如此，在以往的司法實踐中，壹些正當防衛的行為(包括正當的或者過分的)往往被認定為犯罪行為，極大地挫傷了公民的積極性。其實這與刑法理論為司法實踐提供的粗糙標準和規範有關。如前所述，沒有必要將真正純粹的排除社會危害的行為納入刑法理論。雖然正當防衛行為與犯罪行為有本質區別，但在行使這種正當權利時，只要沒有恰當把握“正在進行”判斷、反擊時間、反擊力度的界限，其正當行為就會發生質變，從正當到不正當，從無罪到有罪。鑒於在以往的司法實踐中，正當防衛的標準不易掌握(另壹種說法是理論上過於嚴格)，誤傷了公民的積極性，應從判案標準(罪與非罪)上尋找對策，但立法選擇了其他方式。
當然，也不排除立法是基於這樣壹種假設，即面對不斷上升的刑事犯罪率，尤其是日益猖獗的“黑社會”暴力犯罪，需要賦予公民更大的防衛權。雖然這個想法的出發點還不錯，但是新刑法中專門設置的“罪刑均衡原則”(第五條)如何體現呢？在強調法治、加強刑罰教育、矯正其功能的今天，保護和尊重公民乃至罪犯的司法人權是新刑法的立法本意。
綜上所述，筆者認為新刑法第20條第3款的結論揭示了我國刑法理論和刑事立法的不足，有必要對其進行研究。