(1)外交保護(diplomaticprotection)是指壹國以國家的名義采取外交行動或其他法律手段,解決其國民(包括公民或法人)受到他國國際不法行為侵害的爭端,且根據東道國法律用盡當地所有行政和司法救濟後仍未獲得救濟的行為。壹般來說,外交保護是指壹國根據其對國內外所有國民的人身優勢,通過外交途徑保護其在國外的國民(公民或法人)的合法權益。
根據主權原則,壹個國家對擁有自己國籍的人擁有管轄權。壹國對其國民采取的外交保護行為是該國的主權行為,是根據該國的屬人管轄權即“屬人管轄權”而確立的。王鐵崖先生撰寫的《國際法》指出,外交保護是“壹國對其國民行使的保護”。如果壹個國民因另壹個國家違反國際法的行為而受到傷害,並且無法通過通常的渠道解決,則該國民所屬的國家有權行使外交保護,這是國內法的壹項基本原則。當壹個國家為其國民采取外交行動時,它實際上是在主張自己的權利——確保國際法規則得到尊重的權利。
(2)壹國在對其國民行使外交保護權時,必須符合下列條件:
1.對壹國國家權利的侵犯是由東道國的非法行為引起的,即侵犯可以引起國家責任。這種違法行為是指國家機關或代表國家行事的其他實體或人員違反國家的國際義務。如果壹個人在B國逗留期間被B國警察無故毆打、拘留或監禁。
2.持續國籍原則,即受保護人是否有自己的國籍,從受損害時起至外交保護結束,必須持續擁有保護國的國籍。最近有學者提出了“國籍實際聯系”原則,要求受害人與其國籍國有真實聯系。
3.用盡當地補救措施。在提出外交保護之前,受害者必須用盡當地法律規定的所有可用補救辦法,包括行政和司法補救辦法。這壹原則適用於國民或法人的權益受到侵害的壹般情況,而不適用於國家本身的權益受到侵害或國家之間有其他協議的情況。只有在用盡所有當地行政和司法補救辦法後,其國籍國才能行使外交保護,並通過外交渠道尋求賠償或救濟。如果壹個國民在B國逗留期間無故被B國警察野蠻毆打監禁,造成重傷,冤情無門,A國可以提出外交保護。又如,a國國民在B國的合法財產(如房屋、汽車、個人企業財產等。)已被B國政府征用,B國政府未給予任何補償,且該國民在B國提起的行政復議和行政訴訟沒有效力,他也可以向a國申請外交保護。
綜上所述,外交保護是屬人管轄權的重要體現,本質上是壹種處理國家間關系,將國家與個人之間的事情轉化為兩國之間的事情的制度;無論公民是否提出請求,國家都可以自行決定保護或拒絕保護。換句話說,國家有權決定是否為其公民或法人提供外交保護,在何種程度上以及何時提供保護等。在國際法允許的範圍內,考慮雙邊關系等各種因素。另壹方面,壹個國家只有滿足上述條件才能行使外交保護權,同時不允許以外交保護為借口幹涉別國內政或侵略別國。
(3)外交保護的範圍和方法
外交保護通常適用於以下情況:(1)國民被非法逮捕或拘留;(二)非法剝奪國家財產或者利益的;(3)國民受到歧視;(4)國民遭受“司法拒絕”。這裏所謂的“司法拒絕”,通常是指受害人拒絕通過行政或司法程序尋求救濟,或者變相拒絕,如有關機關無理長期拖延。
壹國對本國國民的外交保護包括向外國請求救濟或承擔責任,行使方式壹般分為外交行動和司法行動。外交行動,如向國際不法行為國提出交涉或抗議,要求調查或談判解決爭端等。司法行動包括訴諸國際司法機構,如國際法院或其他國際仲裁機構。
第二,領事保護的概念
(1)領事保護是指壹國領事機構或官員根據其國家利益和外交政策,在國際法允許的範圍內,保護派遣國及其國民權益的行為。國際文件中對領事保護沒有明確的定義。然而,根據《維也納領事關系公約》,領事職責包括“在國際法允許的範圍內保護派遣國及其國民——個人和法人——的利益”。雙邊領事條約和各國國內法也賦予領館和領事官員這壹權利。中國與外國簽訂的領事條約通常規定領事官員有權保護派遣國及其國民的權益;派遣國國民是指具有派遣國國籍的自然人,在適用的情況下,是指派遣國的法人。
領事保護分為狹義和廣義:
從狹義上講,領事保護是指當派遣國國民(包括法人)的合法權益在領區受到違反國際法的非法行為損害時,領事官員與領事當局交涉,要求停止此類非法行為,恢復受害者應享有的權益,並對其所受損害要求賠償。這才是真正意義上的領事保護。根據國際法和國際條約,領事館和領事官員只能對本國國民行使領事保護,並且只有在知道受害人已經用盡當地救濟或在司法程序中遇到拒絕司法的情況下才能這樣做。領館或領事官員可以通過面談或正式照會與領事當局就此進行非正式談判;在嚴重情況下,如領土當局無視國際法準則,粗暴對待派遣國國民,踐踏基本人權,任意逮捕或沒收財產,他們可以向領土當局提出抗議,或代表他們就受害國民遭受的不公平待遇和人身及財產損失要求賠償。如果領事當局無視或拒絕領事館和領事官員的交涉,他們可以將有關問題提交其外交代表,由外交代表與接受國外交部進行談判,以尋求外交保護。中國與壹些國家還利用雙邊領事磋商渠道,就保護派遣國及其國民在接受國利益的重要案件進行磋商,尋求解決辦法。駐外領事機構(包括駐外使領館領事部)行使領事保護職能。
廣義的領事保護還包括領事館和領事官員向派遣國國民提供的必要幫助和協助。《維也納領事關系公約》和中國與外國簽署的雙邊領事條約都確認領事官員有權幫助和協助派遣國的國民(包括法人)。當派遣國國民在領區遇到困難和麻煩,並被逮捕、拘留或監禁時,領事官員可會見該國民,並按要求向其提供壹切可能的幫助和協助,或請求領事當局給予必要的協助,使該國民能夠享有或獲得根據國際法、雙邊條約或接受國法律規定應享有的權益。這種幫助和援助可以包括提供信息、翻譯、必要的證明文件、法律援助、幫助解決經濟困難,甚至提供必要的經濟援助。領事官員通常與領事當局建立各種友好合作的渠道,使派遣國國民獲得並充分享有應有的權益。
(二)領事保護原則。
根據國際法管轄權的壹般原則,屬地管轄權優於屬人管轄權。壹國國民與所在國國民發生糾紛時,應首先依據所在國法律進行審理,並用盡當地法律援助。不得利用駐在國的外交、領事機構庇護中國公民。根據我國領事保護的實踐,實施領事保護應註意以下原則:
1,國籍原則。當事人(被保護人)必須具有中國國籍,否則不得行使領事保護權。如果被保護人在被侵害時無法出示能夠明確證明其國籍在中國的有效證件,可以根據其提供的基本信息,核實其祖籍或戶籍是否在中國,從而決定是否行使領事保護權。
2.合法性原則。領事保護涉及國際法、駐在國和派遣國的法律,不能掩蓋我國公民在外國的犯罪行為。我們可以主張適用犯罪發生地法律對當事人進行公正量刑,並對案件表現出壹定的關心,酌情給予當事人必要的幫助。
3.合理性、有利性和約束性原則。領事保護的目的是保護公民在外國的合法權益,維護國家尊嚴。同時,也有利於當事人在居住國的繼續工作和生活,有利於僑民在當地的長期生存,有利於維護國與國之間的友好關系。對外談判要以合理、有利、克制為原則,據理力爭,但也要有進有退。
4.有限原則。根據國際法和國際慣例,領事保護是有壹定限度的,即只能保護國家和公民的合法權益。
三。外交保護和領事保護的異同
領事保護與外交保護有相似之處,如:保護的對象是普通公民或從事非官方國際活動的法人,壹般要求被保護的公民、法人具有保護國國籍;兩種“保護”的實施必須遵守各自相關的國際法規則和相關的外國國內法,不屬於壹國行政機關的具體行政行為。兩者的法律淵源是憲法中公民權利應受國家保護的條款。對於當事人來說,國籍國政府有義務在壹定條件下為其提供外交或領事保護,而對於東道國政府來說,國籍國政府有權為其公民提供領事或外交保護。
然而,外交保護和領事保護畢竟是兩種不同的行為,有著本質的區別:
(1)適用外交保護和領事保護的前提條件不同。外交保護是針對外國的非法行為,為追究外國的責任而采取的措施。另壹方面,領事保護不是針對該國,而是協助其國民適用當地救濟。對於任何侵害駐在國公民或法人利益的行為,如普通民事糾紛或刑事案件,即使公民或法人的利益沒有受到實際侵害,也可以實施領事保護。從這個意義上說,領事保護具有壹定的預防作用。通過領事保護的介入,壹國可以促使接受國更加妥善、公正地處理涉及本國公民或法人利益的事務,防止接受國實施國際不法行為,防止相關問題升級為國與國之間的爭端。
(2)外交保護和領事保護的名稱不同,即實施主體不同。外交保護是以國家的名義行使的,而領事保護並不總是以國家的名義行使。在某些情況下,更直接的做法是代表受保護的公民或法人行事。實踐中,外交保護通常由使館負責領事事務的外交官實施,領事保護則由領事館的領事實施。
(3)各國在行使外交保護和領事保護方面有不同的酌處權。國家有行使外交保護的酌處權,無需受保護人請求或同意。領事保護壹般由壹國駐外使領館應受保護公民或法人的請求或經其同意提供。實踐中,壹國公民或法人在權益受到侵害後,不得尋求領事保護或拒絕領事保護。例如,《維也納領事關系公約》第36 (1) (3)條明確規定,被監禁或拘留的壹國國民可以反對該國領事官員的法律代理和探視。在這種情況下,該國領事官員應避免采取上述行動。
總之,外交保護和領事保護是兩個不同的概念。行使外交保護的條件相對嚴格,迄今實踐很少。領事保護是中國駐外使領館的壹項重要日常工作,在維護中國公民和法人在國外的合法權益方面發揮著重要作用。(中國僑網)