競爭法由三部法律組成:反不正當競爭法、拍賣法和招標法。三者相比,反不正當競爭法更為重要。(2004年司法考試,後兩道題沒有出現,反不正當競爭法給了三分題。)
反不正當競爭法
這個規律可以以“什麽樣的行為屬於不正當競爭,屬於什麽樣的不正當競爭行為”為主線來具體把握。
關於競爭法,我國商務部正在加緊反壟斷法的立法,反壟斷法與反不正當競爭法密不可分。因為標準意義上的競爭法由反壟斷法和反不正當競爭法組成,但我國目前沒有反壟斷法,關於反壟斷的法律規定散見於價格法等其他法律中,其中我國反不正當競爭法中有壹些反壟斷法律規範。這也可以解釋,在壹些競爭法通用教材中,十壹種不正當競爭行為被分為“限制競爭行為”和“不正當競爭行為”兩部分。事實上,“限制競爭行為”應該是對壟斷行為的調整。
“不正當競爭”是這壹部分的重點,具體如下:
①市場混亂。有四種表現形式。《反不正當競爭法》第五條第(二)項描述了第二種表現形式:“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成與他人知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品。”這樣的行為構成不正當競爭。這裏要註意“知名商品”這個關鍵詞,把握好“知名商品”的定義。第五條第(三)項規定:“擅自使用他人的企業名稱或者字號,使人誤認為是他人的商品;構成不正當競爭。這是為了回應公司法中“公司名稱專用權保護”的問題。
②商業賄賂。第壹,回扣、折扣、傭金不壹樣。回扣是非法的,而折扣和傭金是法律允許的。第二,《反不正當競爭法》第八條規定:“經營者不得以財物或者其他手段賄賂銷售或者購買商品。”其他手段”這裏不僅指提供金錢,還包括提供免費物品等手段。
③虛假宣傳。這種行為要著重分析什麽是“誤導”。另外,註意這裏結合廣告法的知識點,即廣告的經營者、發布者在什麽情況下應當承擔連帶責任。
(4)侵犯商業秘密。這種類型的條件是:第壹,需要商業秘密。第二,有不當行為。關於不正當行為的具體表現,《反不正當競爭法》第10條有明確規定。第三,行為者可以是運營商,也可以是其他人。第四,已經或者可能給權利人帶來危害後果。
⑤低價傾銷(或“低於成本銷售”、“掠奪性低價”)。考生需要註意:並非所有低於成本價的銷售都構成不正當競爭,但必須以“排擠競爭對手”為前提,這壹類例外是很重要的壹點:如銷售生鮮商品、季節性降價等。
⑥不當有獎銷售。首先,有獎銷售在我國是法律允許的。第二,我國法律禁止的是有獎不正當銷售。包括“虛假有獎銷售”和“彩票銷售中的大獎銷售”。此外,考生需要明確,《反不正當競爭法》規制的是“經營者”的有獎不正當銷售,而不包括有獎公益銷售。
⑦商譽的詆毀。例外的是,當新聞單位被利用或教唆時,只構成壹般的侵害他人名譽權的行為,而不是不正當競爭的行為,因為對於記者來說,與消費者不是競爭關系。
關於反不正當競爭法的法律責任,立法重點不是民事責任,而是行政責任。需要註意的是,我國反不正當競爭法中有三種行為沒有行政責任條款,即低價傾銷、搭售和詆毀商譽。
拍賣法
司法考試這部分最典型的出題方式是“根據拍賣法,以下哪種說法是正確的(不正確的)?”
關鍵內容是拍賣規則,尤其是拍賣法特有的規則。
壹些小知識點:合法公共財產的拍賣;拍賣企業法定最低註冊資本為654.38+0萬元人民幣;拍賣中有三方當事人——拍賣人、委托人和競買人,要註意他們之間的法律關系和三方的權利義務。
“瑕疵請求規則”——是拍賣規則中最重要的規則。強調的是拍賣標的有瑕疵時誰來承擔責任的問題。壹般情況下,委托人和拍賣人應當承擔責任,但在特定情況下,如競買人被展示後喪失請求權或拍賣標的存在明顯瑕疵等,不應當承擔責任。
關於拍賣法特有的規則,還需要掌握底價規則、價高者得規則和禁止參與競買規則。
招標法
重點:招標範圍。
中標通知書的法律性質自發出之日起生效。
招標過程中,分包的情況和責任問題。關於這部分法律,打破了合同相對性規則,發包人可以要求分包人和中標人雙方對這部分分包工程產生的責任承擔責任。
第二章消費者法律
本章由消費者權益保護法和產品質量法兩部分組成。論二者的區別:消費者權益保護的對象是確定的,實行特殊保護原則,是保護弱勢群體的法律。其立法目的在於如何救濟消費者受損的權益,而不是由誰來承擔具體責任。所以只有消費者的身份才能適用消費者權益保護法。《產品質量法》對主體沒有限制,對個人和單位都可以適用。其立法目的在於誰來承擔產品責任的問題和對受害者利益的救濟。
消費者權益保護法
這壹部分著重論述了消費糾紛的解決。
①消費者的定義。作為自然人,只有根據日常消費的需要,在購買、使用商品或者接受服務時,才能適用該法。例外的是,農民在購買和使用直接用於農業生產的生產資料時,也參照本法。
(2)由於《消費者權益保護法》是壹部專門的保護法,在法律的構成上,消費者只有權利沒有義務,而經營者只有義務沒有權利。這並不是說消費者在消費活動中沒有義務,經營者沒有權利,而是因為在民法通則、合同法等法律中已經做出了具體規定。
(3)在經營者的義務中,很重要的壹點是“經營者不得單方作出對消費者不利的規定的義務”。如果作出了不利的規定,這些規定也是無效的。
④解決消費糾紛中的問題。當消費者的合法權益受到侵害時,有兩種情況:壹種是輕微後果,如商品達不到質量要求,可以通過退貨解決;另壹種是造成嚴重後果,即對其他財產或人的損害。第壹種情況,根據合同相對性原則,要求賣方賠償。對於第二種情況,即消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身或者其他財產損害的,可以向銷售者或者生產者要求賠償。這壹規定突破了合同相對性原則。
此外,解決因營業執照、展銷會、櫃臺出租、虛假廣告等引起的消費糾紛。也是司法考試中的壹個重要題目,在消費者權益保護法中有非常明確的規定。
⑤關於“三包”的規定。
⑥雙回程。這種懲罰性賠償責任需要兩個條件:壹是經營者欺詐,二是索賠主體必須是消費者。
產品質量法
最重要的是產品責任問題。
產品的意義。
(2)生產者和銷售者對產品質量的具體義務的類型。這些義務包括安全性、實用性、表現力等產品質量的內在要求。此外,還包括包裝標識義務和遺漏義務。
(3)承擔產品質量責任有兩條路線:壹條路線是從責任分擔的角度,即產品責任發生時,責任分配遵循“生產者嚴格責任”和“銷售者過錯責任”兩條原則。這裏需要重點關註生產者的嚴格責任和例外情況(如未投入流通的產品,產品投入流通時造成損害的缺陷不存在,產品投入流通時存在的技術水平無法發現缺陷的存在等。).
另壹條路線是,從受害者權益救濟的角度來看,救濟的方式是多種多樣的,生產者和銷售者都有。我國產品質量法修訂過程中,增加了兩個連帶責任主體——產品質量責任認證機構和社會組織、社會中介機構。產品質量認證機構因其產品不符合認證標準,未履行法定義務,給消費者造成損失的,與生產者、銷售者承擔連帶責任;社會組織、社會中介機構對產品質量作出承諾和保證,產品不符合其承諾和保證的質量要求,給消費者造成損害的,應當與生產者、銷售者承擔連帶責任。
第三章銀行法
商業銀行法
(所謂商業銀行,是指需要國家特殊監管的特殊金融企業。)
①商業銀行的設立條件。
②商業銀行與銀行業監管機構的關系。在中國目前的體制下,有兩個機構管理商業銀行。壹個是中國人民銀行作為中央銀行;第二個是銀監會。考生要了解各自的監督範圍。
③商業銀行業務。主要是三塊業務——資產業務、負債業務、中間業務。其中,中間業務的風險不是特別大,因此相應的法律規制也較少。資產業務和負債業務中有壹個重要的規則——資產負債比例管理制度,主要是為了滿足審慎經營的要求。為了保證商業銀行的審慎經營,對銀行的具體業務會有壹些要求。目前《商業銀行法》中強調,商業銀行不得從事信托投資和證券業務,不得投資於非自用不動產,不得投資於非銀行金融機構和企業,國家另有規定的除外。
在此過程中,商業銀行依法行使抵押權、質權而取得的不動產或者股票,應當自取得之日起兩年內處分完畢。
(4)商業銀行的接管。這不是破產前的必經程序,但卻是非常重要的措施。因此,需要重點把握接管的條件、目的和法律後果。
銀行監督管理法
①央行和銀監會分權。
②監督管理的對象。《銀行業監督管理法》第2條有非常明確的規定。
(3)《銀行業監督管理法》第二十二條(“國務院銀行業監督管理機構應當在規定的期限內,對下列申請事項作出批準或者不批準的書面決定;決定不批準的,應當說明理由……”)監管機構的審批時限是非常明確的。這是立法防止監管權力濫用的壹大進步。
④中央銀行與銀監會的關系。《銀行業監督管理法》第二十六條規定:“國務院銀行業監督管理機構應當自收到中國人民銀行檢查銀行業金融機構的建議之日起三十日內予以答復。”
⑤銀行業監督管理法確立了銀行業監督管理機構的特殊監督管理措施。其中,最重要的是《強制整改辦法》——第三十七條規定:“銀行業金融機構違反審慎經營規則的,由國務院銀行業監督管理機構或者其省級派出機構責令限期改正;逾期未改正,或者其行為嚴重危及銀行業金融機構穩健經營,損害存款人和其他客戶合法權益的,經國務院銀行業監督管理機構或者其省級派出機構負責人批準,可以根據情況采取下列措施: (壹)責令暫停部分業務,停止批準開辦新業務;(二)限制股息和其他收入的分配;(三)限制資產轉移;(四)責令控股股東轉讓股權或者限制相關股東的權利。(五)責令調整董事、高級管理人員或者限制其權利;(6)停止批準增設分支機構。整改後,銀行業金融機構應當向國務院銀行業監督管理機構或者其省級派出機構提交報告。國務院銀行業監督管理機構或者其省級派出機構符合相關審慎經營規則的,應當自受理完畢之日起3日內解除前款規定的相關措施。”這壹舉措表明,當公權力介入時,中國的法律不再只是傳統的罰款。
本章的法律責任問題需要結合《商業銀行法》和《銀行業監督管理法》來把握。
第四章證券法
證券法
與公司法的結合。股票和債券的發行,股票的上市、停牌和終止都在公司法中有規定,但沒有關於證券交易的相關規定。因此,有必要掌握《證券法》中對證券交易行為的規範。
論證券法的修改。壹是第二十八條(“股票溢價發行的,發行價格由發行人與承銷的證券公司協商確定。”二是第五十條(“公司申請其公司債券上市,應當依照法定條件和程序,經證券交易所批準。”)
重點關註:①證券機構。首先是證券交易所,是中國不以營利為目的會員制企業法人。二是證券公司,註意區分綜合類證券公司和經紀類證券公司在設立條件、業務範圍上是不同的。
(2)發行證券的行為。已經涉及到公司法了。在發行過程中,對律師事務所、其相關證券業務及不當行為承擔法律責任。另外,在中國,發行人不允許自己發行證券,所以必須承銷。在承銷過程中,有時間限制,即最長承銷期不得超過90天。
③證券交易行為。首先,要明確把握限制和禁止證券交易行為的認定。不同的機構和人員受到不同的限制和禁止。比如對於證券交易所的工作人員,禁止進行證券交易,而對於證券中介機構的工作人員,則是限制交易時間的交易。另外,大股東的短線交易是壹個很重要的問題。法律不允許大股東在六個月內買入或者賣出後六個月內賣出,否則要承擔壹個法律後果——公司的收益權。第二,證券上市。重點掌握債券上市條件。第三,關於上市公司收購制度。立法本質上是鼓勵上市公司收購,但反對利用收購上市公司做壞事的行為。所以買不同比例的要掌握不同的規律。
第五章財政稅法
財稅法由稅法(分為稅收程序法和稅收實體法)、會計法和審計法組成。
關稅法
實體法涉及各種稅種,其中最主要的是增值稅、企業所得稅和個人所得稅。最重要的是個人所得稅。因此,在個人所得稅中要註意納稅人、征稅對象、稅基、應納稅所得額、稅收減免等的確定。關於稅收程序法,主要是稅收征管法,其重要知識點有:①該法修改後,壹個重要知識點是“納稅人繳納的稅款雖然是免費的,但納稅人在整個稅收征繳過程中是有權利的”。②重視稅收征管中的基本制度,如稅收征管期限制度、應納稅額確定制度、稅收征管保障制度等。(3)本法修改後,增加了“稅收優先權制度”,具體規定稅收在特定情況下優先於普通債權和有擔保債權。優先程度為:納稅人所欠稅款,發生在納稅人將其財產抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的,應當優先於抵押、質押、留置。
會計法
重點是會計的要求——對不真實、不合法的原始憑證和不準確、不完整的原始憑證的處理。
審計法
隨著中國審計風暴的到來,審計法可能受到司法審查的關註。
重點掌握審計法的調整範圍、審計機關的職權以及特定情況下的審計程序。
第六章勞動法
關鍵問題:①勞動法的適用。(2)勞動合同解除權的規定。用人單位與勞動者的合同解除權是不同的。勞動者有更多的解除勞動合同的權利,而用人單位解除勞動合同的權利受到嚴格限制。③勞動爭議仲裁不同於仲裁法中的仲裁。勞動爭議仲裁主要解決用人單位與勞動者之間的勞動爭議,因此《仲裁法》中的壹些仲裁規則不能適用於勞動爭議仲裁。
重要知識點:①勞動法的適用範圍。(2)勞動能力問題。凡年滿16周歲且具有勞動能力的公民,均為具有勞動權利和行為能力的人。③勞動合同。在勞動合同的效力問題上,勞動合同無效的情況與合同法規定的大致相同。註:勞動合同中違反勞動法規定的條款無效。關於勞動合同的解除,要準確記住具體法律法規的規定。勞動合同爭議處理:“解除勞動合同的經濟補償”和“違反勞動合同的賠償責任”是兩個不同的概念。在“違反勞動合同的賠償責任”中,勞動者的賠償責任是壹個非常重要的考點。④勞動法中的集體合同。集體合同的形式本身就是為了保護勞動者的權利。集體合同的效力高於勞動合同。關於集體合同的生效,強調勞動和社會保障行政部門自收到集體合同文本之日起15日內未提出異議的,集體合同生效。⑤勞動標準法。掌握休假的種類和加班時工資的發放。在工資的法律制度上,要把握好工資的支付保障,如支付必須以法定貨幣進行、支付不能以實物和有價證券代替、對被克扣工資的嚴格法律限制等。⑥勞動保護法。關註女職工的特殊勞動保護。⑦勞動爭議。訴訟前仲裁。需要重點關註《仲裁法》中勞動爭議仲裁與仲裁的具體區別,以及仲裁時間的限制。例如,請求仲裁的壹方應當在勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提交書面申請。
分析2004年司法考試經濟法部分涉及的知識點,考查最多的有兩個部分,分別是銀行法(包括商業銀行法和銀行業監督管理法)和勞動法。原因如下:第壹,銀行法是壹部新的法律,2004年我國整個銀行業的監管體制進行了重大改革,出現了新的監管模式。這也提醒考生,已經發生變化的法律,或者已經發生變化但沒有通過司法考試的法律,才是復習的重點。第二,勞動法雖然不是新修訂的法律,但與2004年的整體社會環境密切相關。以人為本,尤其是對弱勢群體的保護,已經引起了法律界的廣泛關註。在勞動法律關系中,弱者是勞動者,勞動者權益的保護是壹個非常敏感和重要的問題。
第七章土地法和房地產法
這壹章本質上是兩部法律,但它們是不可分割的,因為我國的房屋和土地所有權是分離的。
土地管理法
(1)土地所有權。中國的土地是公有的,壹個是國有土地所有權,壹個是農民集體土地所有權。對於國有土地,需要知道哪些土地屬於國家。對於農民集體所有的土地,表現為三種不同的所有權,即村、村內集體經濟組織或鄉鎮。集體土地所有權受國家法律和政府管理的限制,不是完整的占有、使用、收益和處分的權利。
②土地使用權的取得。國有土地使用權的取得方式有兩種,壹種是劃撥,壹種是劃撥。需要掌握出讓的方式和期限,土地使用權出讓的限制以及如何取得劃撥土地。
集體土地使用權的取得主要是根據用途來確定的,根據土地的不同用途(耕地-承包、宅基地-分配)取得方式也不同。土地承包經營權也是審查的重點。
③建設用地管理。所謂建設用地管理,就是農民集體所有的土地要開發變成建設用地的時候,會涉及到國家征收的問題。國家必須征收的東西,在征收過程中,實際上涉及到國家利益和農民利益,尤其是農民利益的保護。在土地征收過程中,如何保護農民權益是壹個非常重要的焦點,引起了各方的關註。所以這部分壹定要了解國家建設用地的審批權限和征地的嚴格程序。需要註意的是,在具體的過程中,因為土地是公有的,政府實際上擁有非常重要的決策權。
關於土地糾紛的解決,需要把握的是,確權行政糾紛中,土地糾紛主要由行政機關處理;但在土地侵權糾紛中,實際上是由侵權引起的民事糾紛。這時候土地行政部門只是幫忙調解。如果調解不成,可以提起民事訴訟,而不是行政訴訟,因為糾紛本身就是侵權糾紛。
城市房地產管理法
當土地的所有權和使用權解決後,城市房地產管理法就會相對容易掌握。最重要的知識點有:哪些不動產不能轉讓,特別是以出讓方式取得土地使用權的土地不能轉讓時,即不符合法定條件時,如不繳納出讓金;此外,土地投機是不允許的。
在房地產開發的整個過程中,需要註意的是,如果國有土地使用權是以劃撥方式取得的,由於出讓金沒有足額或者沒有向國家繳納,如果土地取得後要進行開發經營盈利,那麽在這個過程中取得的土地收益就必須上繳國家,這就涉及到國有資產或者國家權利的保護問題。另外,在復習城市房地產管理法等法律法規時,也要註意房屋和土地。雖然都是土地使用權,但是合並在壹起,是壹個不可分割的主體。
第八章環境保護法
環保法在現實經濟生活中越來越重要,但環保法本身可考的條文並不多,所以其重點內容特別容易勾畫出來。準確地說,這壹部分最重要的內容是環境特殊侵權責任,還應註意解決環境糾紛。
1,環境保護法基本制度。《環境保護法》建立了許多制度,如環境規劃制度和清潔生產制度。我們至少應該知道哪些制度屬於環保法的基本制度。對這些制度有了基本的了解,就要重點了解:三同時制度,排汙收費制度,限期治理制度。
2.環境法律責任。這裏經常測試的知識是環境民事責任。作為壹種特殊的侵權行為,環境民事責任是壹種嚴格責任,這意味著它不要求行為人的過錯程度。環境民事責任的構成要件是:侵害行為已經實施,損害後果已經發生,行為與後果之間存在因果關系。至於主觀過錯狀態,這裏不考慮。從另壹個角度看,嚴格責任意味著行為人不能隨便免責。他主觀上是否有過錯不會成為免責的條件,必須有法定的免責情形。對於環境民事責任,法定免責事由主要有:①因不可抗力造成,行為人及時采取合理措施。(2)被害人造成自殘。(3)第三人有過錯。由此可以知道行為人在什麽情況下可以免責,在什麽情況下必須承擔責任,並註意掌握上述要素和免責事由。
3.因為環保行政部門有壹些獨特的專業性和知識性問題,在壹些環境民事糾紛中也會做壹些調解,就像土地行政部門在土地侵權糾紛中做的調解工作壹樣;但其調解結論,調解過程不是必經程序,也不是終局程序,其調解結論不具有法律強制力。當事人對其調解不服的,可以提起民事訴訟,而不是行政訴訟。
此外,在環境民事糾紛的解決中,環境民事訴訟時效為三年,環境民事訴訟中經常出現責任倒置、因果關系推定等情況。總之,要註意將環境民事糾紛的解決與環境民事責任的構成要件和免責事由結合起來掌握和運用。