壹、兩地公司法的基本情況
中國大陸公司法的基本表現是成文法，其主要內容是公司法，與《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》相關。其中，公司法是普遍適用的，而中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外資企業法只適用於外商投資企業。公司法和外商投資企業法是普通法和公司特別法之間的關系。
香港公司法由成文法和判例法組成。起初成文法完全沿襲英國，判例法也來自英國和英聯邦。現在香港已經形成了包括公司法在內的本地成文法和判例法，《公司條例》是香港成文法中最長的。香港的《公司條例》適用效力廣泛，不僅適用於本地公司，也適用於海外公司，不僅適用於私人公司，也適用於公眾公司，不僅適用於單個公司，還適用於公司集團、控股公司和子公司。
二、兩地公司法的主要差異及分析
公司法的規範對象主要是公司，公司是具有法人資格的組織。公司法不僅要規範公司的組織形式和結構，還要規範公司的內外行為，所以公司法既是組織法，也是行為法。但是，在什麽樣的價值取向指導下的組織規範和行為規範的設計，會導致不同風格的規範體系。作為現代工業文明的產物，公司通過其積累資本和分散風險的功能，有效地促進了經濟發展，改變了社會結構。從法理上看，其根本奧秘在於人格分離技術的運用和權力制衡原則。所謂人格分離技術，是指通過塑造公司的法律人格，將公司成員的人格與公司的人格分離，從而將公司的責任與成員的責任隔離開來的法律技術。利用這種法律技術，可以確定公司成員的有限責任，最大限度地積累資本，分散風險。所謂權力制衡原則，是指將公司內部的決策權、執行權和監督權分解到不同的機構中，並界定相互制約關系的規則。利用這個原理，投資者的所有權和經營權可以分離，從而產生職業經理人，提高資產的運營效率。公司法所確定的組織規範和行為規範在多大程度上適用人格技術分離和權力制衡原則，通常取決於公司法實現相關利益者利益平衡的設計，而這又取決於立法者對安全、自由、公平和效率等價值的選擇程度。從理論上講，如果公司法能夠充分體現這些價值，充分發揮每壹種價值，那將是公司法的最佳狀態。然而，這些價值觀之間存在著內在的矛盾。其中壹個充分發揮出來，其他的就可能受損。所以現實的公司法只能做出壹定的選擇，相對平衡。
上述理論在內地和香港公司法中有不同的體現。總體而言，大陸公司法以安全價值為主要取向，兼顧效率、公平和自由；香港公司法以自由價值為主要取向，兼顧效率、公平和安全。這與兩地公司法的歷史背景有關。大陸公司法最早確立於20世紀50年代的社會主義改造時期，後在70年代末的改革開放中中斷和恢復。在對外開放過程中，首先確定了外商投資企業的有限公司組織形式，在內部改革中，逐步將公司制從私營企業擴展到集體企業和國有企業。目前，公司制是建立現代企業制度的主要方式，並制定了相應的公司法。公司法的發展過程受特定時期政治因素的影響，大起大落，在公司的適用範圍和對公司設立的監管上有諸多限制。現在這種情況開始改變。香港的公司法直接來自英國。第壹部公司條例是1856年通過的，從1948年開始就不再沿襲英國了。現行《公司條例》於1984年修訂。香港公司法作為香港法律的壹部分，以“建立自由，帶來活力”為宗旨，提供相應的規則，保證香港經濟自由、高效、繁榮發展。值得壹提的是，繼1962成立公司法修改委員會後，1984成立公司法改革委員會，負責不定期檢討香港公司法，確保其符合新經濟環境的需要。雖然內地沒有這樣的專門機構，但也有學者提出了改革公司法的建議。就兩地現行公司法的內容而言，差異甚多，現將其中部分內容評述如下。
(1)公司性質定位。
關於公司的性質，兩地的法律概念不同。壹般來說，內地的公司都是以營利為目的的經濟組織。法律上，公司也被定義為“企業法人”，而公益機構等組織不能稱為公司。在香港，商業組織的主要形式是公司，但公司並不都是純粹的商業組織。根據香港《公司條例》第4條，“任何兩個或兩個以上為合法目的而組織起來的人，均可在組織章程大綱中簽署其姓名，並遵守本條例的其他規定，成立具有法人資格的有限責任公司或無限責任公司。”在立法中，公司沒有被定義為商業組織。在實踐中，壹些非商業性組織如學校、慈善機構、居民協會等也可以以公司的形式成立和運作，具有廣泛的社會性。這種做法在大陸公司法上是不可能的。對此可能還有另壹種解釋，就是香港是壹個商業社會，所以社會組織是商業化的。但我認為這個解釋並不確切。
內地公司法對公司的適用範圍有嚴格的限制，源於對“營利性”的理解，將公司視為商業工具，投資者希望以此增加利益。另壹方面也和多年前公司濫權引發社會經濟問題的經歷有關。從安全和穩定的角度，我們不想概括公司的性質。香港公司法允許公司具有廣泛的適用性，並不否認“盈利”是公司本質的本質。但在香港法律中，利潤和獲利是不同的，沒有必然聯系。盈利是指投資者從公司獲得的回報份額。盈利是指公司通過經營盈利，使資產得以保值增值，公司利潤不壹定分配給投資者。因此，壹些公益事業可以以公司的形式運作。在這裏，公司成為了管理的手段——組織形式意義上的工具，而不僅僅是商業工具，這給了公司廣泛應用人格分離技術和權力制衡原則的自由空間，也提高了經濟效益和社會效益。
內地在改革過程中，部分事業單位改為企業化管理，這與香港法律中的公益事業公司化頗為相似。但就現行法律而言，在這方面還有待規範和完善。如果采用公司形式來處理這類問題，就需要修改現行公司法中的壹些限制性規定。
(2)關於公司類型的選擇。
大陸和香港在理論上對公司的分類和法律上對公司類型的選擇上存在很大差異，這種差異根源於大陸法系和英美法系各自的特點。大陸公司法受大陸法系影響較大，香港公司法與英美法系壹脈相承。
內地公司法規定的公司類型主要有:有限責任公司(包括國有獨資公司和外商投資公司)、股份有限公司(包括上市公司)和外國公司的分支機構。無限責任的公司，如無限公司、股份公司(即由無限責任股東和有限責任股東組成的公司)、股份公司，在法律上是不被承認的。顯然，大陸公司法對公司類型的選擇看重的是股東的有限責任。這壹選擇符合有限責任公司和股份有限公司在當代社會經濟中鼓勵投資的重要作用，同時也有利於改變政府對國有企業承擔無限責任的局面。
香港公司法涉及的公司類型很多，包括:私人公司、公眾公司、海外公司、無限公司、擔保公司、有限公司、股份公司、董事經理無限責任的有限公司、上市公司、子公司、公司集團等。，但在《公司條例》中很少有明確的定義。在上述類型的公司中，最基本的是私人公司和公眾公司。
香港法律上的私人公司是指具有以下特征的公司:(1)成員(股東)人數為二人以上五十人以下；(二)不向社會公開發行股票和債券；(3)嚴格限制股份轉讓。這種公司因為不開放，所以也叫封閉公司。需要註意的是，香港法律中所指的私人公司只是強調非公開性，並不強調投資者的有限責任，因此具有較大的包容性，可以包括有限公司、無限公司、擔保公司以及董事、經理承擔無限責任的有限公司。此外，私人公司中的有限公司也可稱為股份有限公司，即根據公司章程，公司成員的法律責任以所持股份的承諾額為限，這樣的公司就是股份有限公司。很明顯，私人公司和內地的有限公司是不壹樣的，兩地的有限公司也不完全壹樣，因為內地的有限公司可以向公眾募集資金。
所謂公眾公司，是指可以向公眾募集股權的公司。香港的《公司條例》並沒有直接規定公眾公司，而是通過《公司條例》第30條確定，如果壹家公司修改公司章程，使其不符合私人公司的要求， 它必須根據《公司條例》附表2向公司註冊官提交壹份招股說明書，以成為公眾公司(附表2的標題為“當私人公司成為公眾公司時，向註冊官提交的替代招股說明書的格式以及應包括的報告”)。 從邏輯上講，上市公司是與私企相對的，私企以外的公司都應該是上市公司。但香港法律並沒有規定如何直接成立公眾公司，而是體現了以私人公司為基礎的公眾公司。所以，如果壹個公司成立就想成為公眾公司，公司章程又不符合私人公司的要求，香港的法官也很困惑該怎麽操作。與內地公司相比，公眾公司類似於內地股份公司。在香港，公眾公司包括壹些股份公司和壹些上市公司。
私營公司和上市公司在法律待遇上是有區別的。私營公司不能向外界透露他們的業務狀況。在向公司註冊處提交年度報告時，可以豁免提交資產負債表和審計報告，而上市公司則不能享受這些特權。在香港註冊的公司中，私人公司的數量最多。
在香港的公司類型中，無限公司、擔保公司以及董事、經理或董事、經理承擔無限責任的有限公司頗具特色。無限公司的股東對公司承擔無限責任，但公司具有法人資格，債權人不能直接向公司成員主張權利；擔保有限公司是指公司成員承諾在公司章程規定的認繳額(擔保額)限額內承擔公司清算時的責任的公司。這種公司的特點是公司成立時，成員可以不出資，公司所需資金可以單獨籌集。股東的責任是承諾擔保的金額。如果公司清算時，經營資產足以清償債務，股東無需進行最後出資。這種沒有資本的經營方式特別適合以促進藝術、教育、科學和福利為目的而建立的機構。但是，如果允諾人最終未能履行諾言，風險必然會轉嫁給債權人。董事、經理或者常務董事承擔無限責任的有限公司，是指公司章程確定的，使公司的董事、經理或者常務董事承擔無限責任的公司。但是，無限責任只能在公司清算時發生。從債權人的角度來看，這樣的公司安全性很強。這類似於大陸法系的合資企業。
香港公司法在確定公司類型時並不太註重邏輯關系，而是根據實際需要提供盡可能廣泛的選擇，以滿足自由經濟的要求。多元主義本身就是自由的體現。但是，自由不是任意的，壹切自由選擇都必須以法律為依據。香港公司法的意義之壹就是為自由選擇公司提供了法律邊界。
相比較而言，內地公司法將公司類型限定為股東有限責任，大大減少了多種類型可能帶來的不穩定因素，但限制了實際需要的自由選擇。在香港的公司法中，沒有中國大陸相應的法律形式，如擔保公司、無限公司、經理無限責任有限公司等。這些公司不僅可以為社會的多樣化需求提供更廣泛的自由選擇空間，而且有助於處理軟化經理人利益約束和保護債權人利益的問題，這是內地經濟改革要解決的基本問題。
(三)對公司資本的要求。
資本是公司運作的物質基礎，也是公司成立和存在必須具備的三大要素之壹。法律對公司資本的要求主要體現在公司設立和公司成立兩個階段。公司成立時，壹般要求遵循資本確定原則，即公司的資本總額應在公司章程中確定。但是，所確定的資本總額是在公司成立前足額籌集還是在公司成立後到位，這就形成了法定資本制和授權資本制的區別。公司成立後，公司財產是否必須保持與確定的資本總額相等，資本是否可以減少，這與資本保持不變、資本補充可變的規則是不同的。二者的差異反映了立法者在安全和自由兩種價值中的選擇。
內地法律對設立公司的資本要求采取雙重辦法。壹是公司法采用法定資本制，規定股東出資設立有限責任公司應當達到法定最低資本，即以生產經營為主的公司和以商品批發為主的公司不低於人民幣50萬元，以商業零售為主的公司不低於人民幣30萬元，以科技開發、咨詢、服務為主的公司不低於人民幣65438+萬元。法定資本為註冊資本，是在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額；設立股份有限公司，註冊資本最低限額為人民幣65，438+00萬元，為實收股本總額。上述註冊資本全部繳清並由法定驗資機構出具驗資證明後，公司方可申請登記。二是《中外合資經營企業和其他外商投資企業法》采用授權資本制，允許投資者在公司成立後的壹定期限內陸續到位出資。對於公司成立後的資本要求，也采取雙重方式。依照《公司法》設立的公司，其註冊資本可以依法增加或者減少，減少後的註冊資本不得低於法定最低限額。減少註冊資本時，應通知債權人，債權人有權要求公司清償債務或提供擔保。但如果公司未能清償或提供擔保，則不清楚公司是否可以減資。這是立法漏洞。但是，依照《中外合資經營企業法》和《外資企業法》設立的公司，其註冊資本不得減少。上述二元規則反映了立法者希望在安全和自由之間尋求平衡。
香港公司法要求公司資本采用授權資本制。法律上沒有最低資本要求，但是要求公司的註冊資本在公司章程中確定。其確定有兩層含義:第壹，註冊資本是公司股本名義上可以籌集的最高限額。壹旦確定，不修改公司章程中的資本條款，是不能更改的。二、公司登記機關以公司註冊資本作為登記費的基礎，除基本登記費外，按千分之六的比例收取。公司資本分為註冊資本(名義資本)、發行資本、實收資本、未收資本、儲備資本和資本公積，其中儲備資本各有特點。所謂儲備資本，是指由公司股東特別會議決定的，在公司清算前不收取的資本。這部分資本對保護債權人利益具有重要意義。雖然公司可以自由使用其籌集的資本，但《公司條例》規定，公司不得隨意減少實收資本。在這方面,《公司條例》和有關判例作出了很多限制，例如限制公司購買自己的股份，禁止子公司購買控股公司的股份，禁止公司以股本分配股息和紅利。如果公司需要減少資本，不僅要在股東大會上作出特別決議，還要向法院申請裁定，而法院裁定的前提是所有提出異議的債權人都已得到清償或擔保。這種處理的目的是“保護公眾和債權人”。
從上述內容來看，兩地法律在公司資本問題上都考慮了與自由和安全相關的因素，但在安排上有所不同:內地公司法通過法定資本制度和公司設立時的實收資本規則保障交易安全，規避虛假資本帶來的交易風險，實現對債權人的保護。在此基礎上，可以允許減少公司資本。這體現了“安全前提下的有限自由”的模式(公司減資時法律條文有漏洞除外)。而《外商投資企業法》的安排則相反，即先考慮資本自由(授權資本制)，再考慮交易安全(註冊資本不得減少)。香港公司法采用“在自由的基礎上確保安全”的模式。但該安排與內地《外商投資企業法》有所不同，主要表現在:(1)允許儲備資本的存在，(2)減少公司資本。相比較而言，大陸公司法對資本的安排側重於初始靜態資本的確定，試圖從公司成立之初就具備保證交易安全的基礎，但這種安排不利於提高資本融資效率，實際上也難以避免抽逃出資或經營虧損給債權人帶來的風險。有學者認為，大陸公司法中關於資本的規定應朝著授權資本制的方向完善。香港公司法對資本的安排相對自由靈活，這似乎容易導致不安全的交易。但可以通過動態融資降低交易風險，通過投資後的嚴格監管和允許備付金的存在，從動態結果上保證交易的安全性，有利於提高融資效率。但法律對註冊資本到位的時間似乎有壹定的要求，否則經營無利可圖的風險不可避免。
還需要註意的是，兩地法律都認為公司減資時必須保護債權人，但保護的程序和方式有所不同:大陸公司法采取通知債權人的程序，但對公司不清償債務或不提供擔保的法律後果不置可否，債權人沒有資格提出異議；香港公司法采用法院許可的程序，債權人有權提出異議，法院許可以公司清償債務或提供擔保為前提。相比較而言，香港法律的規定更有利於保護債權人，但卻大大增加了法院的工作量。對此，大陸公司法應予以完善。
(四)章程規定。
公司作為壹個組織，必須有公司章程。公司章程是公司結構的組織大綱，是公司行為的基本規則。公司章程對於公司來說就像憲法對於國家壹樣不可或缺。但是，不同的傳統法律對公司章程的規定是不同的。“英美法把公司章程分為基本章程和附屬章程，而大陸法沒有這樣的區分。”這種差異也體現在內地和香港的公司法中。
內地公司法規定，有限責任公司章程由股東共同制定，股份有限公司章程由發起人起草，創立大會通過。公司章程應當包括:公司名稱及住所、經營範圍、設立方式、註冊資本、發起人姓名及認購股份數、股東姓名及權利義務、股東出資方式及數額、出資轉讓條件、公司組織機構及其產生辦法、職權及議事規則、公司法定代表人、公司解散及清算等。本章程對公司、股東、董事、監事和經理具有約束力。
香港《公司條例》將公司章程分為組織大綱和組織章程。章程大綱規定了公司的名稱、地址、資本、宗旨、成員職責等對外展示公司基本情況的內容。本章程規定了公司股東大會、股東大會議事規則、董事的任免、董事的權利和責任、董事議事程序、秘書、印章、賬目等公司內部管理內容。《公司條例》的附件分別規定了各種公司章程的範本，對公司及其成員具有約束力。
兩者相比，內地與香港的公司章程有以下主要區別:
在公司章程結構上，大陸公司法采用單壹制結構，整合了公司的內外部關系；香港公司法采用二元結構，分別處理公司的內部關系和外部關系。