中美罪刑法定原則的差異

三、罪刑法定原則的基本內容罪刑法定原則的具體內容分為“形式方面”和“實質方面”。(壹)橫向法定主義的形式、禁止溯及既往的法律、禁止類推解釋、禁止無限刑是傳統罪刑法定原則的內容，稱為“橫向形式”。形式的壹面來自於兩個思想來源:分權和心理強制，基本主張議會至上。雖然“在壹個自由的國家裏，每個人都被認為具有自由的精神，都應該統治自己，所以立法權應該由人民集體享有。”但是，這在大國是不可能的，在小國有很多不便，所以人民必須通過他們的代表來做他們不能做的事情。“[11]正是因為如此，議會主權和至高無上才受到尊重。所以，人們信任立法權，卻不信任司法權和行政權；由於三權分立，罪刑由司法權管轄，罪刑法定原則最初是以正式的方式提出的，旨在限制司法權。也就是說，只要法院嚴格執行議會制定的法律，人民的自由就會得到保障。這就是形式法治的觀點。形式方面並沒有過時，相反還很重要；但是，罪刑法定原則的思想淵源已不再具有現實意義，所以支持形式的思想基礎主要是尊重人道主義:要使公民具有預測自己行為的可能性，必須有事先明確規定的法律，不得類推解釋法律。1.法家要求的法家，是指規定罪刑的法律必須是成文法；法官只能根據成文法律定罪量刑。具體要求如下:規定罪刑法定的法律只能是立法機關制定的法律，所以行政法規不能制定刑法；規定犯罪和刑罰的法律必須用國家通用語言表述；習慣法不能作為刑法的淵源；先例不應被用作刑法的淵源。這幾點聯系緊密，雖然通俗易懂，但也有疑點。2.禁止溯及既往法(禁止溯及既往)禁止溯及既往法的原則源於法的本質。法律壹方面具有穩定的功能，另壹方面又具有促進或塑造的功能。即法律在保證社會生活的連續性和人們的權利與正當期望的同時，能夠使既定的秩序適應社會進化，甚至在特定意義上促進這種進化。法律首先是壹種判斷規範，但人們可以通過判斷規範了解自己行為準則的壹面。公民相信法律規範的真實性，並把自己的人生規劃納入刑法，進行法律允許但法律不禁止的行為；因此，法律規範對人們的行為起著引導、促進或決定的作用。顯然，法律規範在生效之前是不可能對人們的行為進行引導和指導的。如果法律規範回到過去，人們對法律規範失去正當預期，就會導致對法律規範失去信心，進而破壞法律的社會功能。禁止追溯既往的法律是維護國家自由的要求。因為國民總是根據現有的有效法律來計劃和實施自己的行動；在這種情況下，公民是自由的，因為現有的有效法律是可以預見的，人們可以在法律允許的範圍內自由行動。公民不可能預見立法機關在他們行動後會制定什麽法律，所以也不可能根據他們行動後的法律來安排他們現在的行動。如果現在的合法行為會被未來的法律宣布為非法，然後受到懲罰，公民就沒有自由可言了。正因為禁止溯及既往是為了保護國家自由，所以禁止溯及既往只禁止不利於被告的溯及力。如果新法對被告有利，新法可以追溯適用。更何況，在新法有從輕處罰或不處罰的情況下，按照舊法作出的原判也必須減刑或無罪釋放。[23]這是為了把懲罰的範圍縮小到最低限度，從而擴大人民的自由。禁止溯及既往既是壹項司法原則，也是壹項立法原則。因為刑法適用上的溯及力和刑事立法上的溯及力會損害國家預測的可能性，侵犯國家自由；即使總的來說新法優於舊法，但在舊法修改制定之前，舊法也是適應當時社會的法律，不能認為新法能適應以前時代的需要。根據預測可能性原則，下列做法違反了禁止溯及既往原則:(1)處罰行為發生時未被禁止的行為；(2)對法律禁止而非刑罰禁止的行為予以處罰(未規定法定刑)；(3)事後減少犯罪要素，增加犯罪可能性；(4)事後提高法定刑；(5)改變刑事證據規則，允許較少或簡單的證據作為事後定罪的依據。3.禁止類推解釋大多數學者認為，禁止類推解釋是罪刑法定原則的壹部分。類推解釋是指當要判斷的具體事實與法律規定的構成要件基本相似時，後者的法律效力適用於前者，形式上禁止類推解釋是指禁止壹切類推解釋。因為類推解釋導致刑法規定的適用:相似的情形，“相似是客觀事物中相似性和變動性的矛盾的統壹”[24]，只要兩種現象有相似之處，人們就可以說它們是相似的。這樣，任何行為都可能類似於刑法規定的行為，都有被處罰的危險。禁止類比可以從民主和預測可能性兩方面來解釋。立法機關通過文字表達立法意圖，所以在解釋刑法時，只能在立法文字可能的含義範圍內進行解釋；同時，由於刑法本身有自己的體系，在確定詞義時，應以維護刑法整體含義為前提進行解釋。如果可以類比解釋，那就說明成文刑法已經失去了意義。刑法通過其文字形成規範，從而引導和指導人們的行為；也就是說，公民通過刑法條款知道刑法禁止什麽行為。在理解的過程中，公民當然會想到術語可能的含義；因此，如果在壹個術語的可能意義範圍內作出解釋，它的預測可能性不會受到損害；如果把公民根據刑法條款的意外事項解釋為刑法條款所包含的事項，就會超出公民的預測可能性，從而導致公民對原本不認為是犯罪的行為進行懲罰。因此，類推解釋的結論必然導致公民無法預知自己行為的後果，或者導致行為的萎縮，或者導致公民在不可預知的情況下受到懲罰。禁止類推解釋最初是從形式方面提出來的，意在禁止任何對刑法的類推解釋。但如果同時從形式法治和實質法治出發，應該在兩個方面對類推解釋進行補充和發展。第壹，不僅要禁止類比解釋，還要禁止壹切違背民主、預測可能性的不合理解釋。因為，壹方面，在很多情況下，即使是限制性解釋也可能違背罪刑法定原則的思想基礎。另壹方面，即使不是類推解釋，而只是擴大解釋，但如果超出了民眾的預測可能性，就會違反罪刑法定原則；即使在應該做出限制性解釋而沒有做出限制性解釋的情況下，也會損害國家預測可能性。解釋方法層出不窮，但可以肯定的是，在方法上禁止類推解釋，而其他解釋方法只能從解釋理由和結論上判斷是否違反罪刑法定原則。其次，類推解釋的要求經歷了從禁止壹切類推解釋到只禁止不利於被告人的類推解釋的過程。之所以允許有利於被告人的類推，是因為刑法中有壹些規定是有利於被告人的；但由於文字表述和立法的疏漏，這些規定在按其字面意思適用時會造成不公平。因此，允許有利於被告人的類推解釋，正是為了克服形式上的缺陷，實現刑法的正義。壹般認為，罪刑法定原則並不禁止擴大解釋，但如何確定擴大解釋與類推解釋的界限是壹個難題。從形式上講，擴大解釋得出的結論並沒有超出刑法術語的可能含義，即解釋在刑法的“範圍”之內；但類比解釋得出的結論超出了該術語的可能含義，即在刑法含義的“範圍”之外進行解釋。”可能含義”是指根據壹般語言用法或立法者的標準語言用法，該術語所能指的含義。[25]，從重點來看，擴大解釋側重於刑法規範本身，仍然是對規範的邏輯解釋；類推解釋側重於刑法規範之外的事實，是事實的比較。從理論上講，廣義解釋就是對刑法的某壹概念進行擴張性的界定，使可罰行為包含在這壹概念中；類推就是承認某壹行為不是刑事處罰的對象，而是以該行為對刑法規定的類似行為同樣具有危害性為由，將其作為處罰的對象。實質上，擴大解釋的結論是在公民預測的可能性之內；類比超出了公民預測可能性的範圍。然而，類比解釋和擴展解釋之間的界限仍然不明確。同樣的解釋，有人認為是類比解釋，有人認為是擴展解釋。例如，刑法第259條“同居”的概念被解釋為包括長期通奸或通奸並造成嚴重後果，這可能被視為類比解釋或引申解釋。甚至壹些用過的解釋，仔細想想也會發現問題。比如，舊中國和外國的刑法，都把侵入住宅罪的構成要件規定為“無故侵入他人住宅或者經請示後不退”。我國新舊刑法只有“侵入他人住宅”的表述，但刑法理論不約而同地將此罪定義為“未經許可非法進入他人住宅或者經要求後無正當理由拒不退出的行為”，但人們對此習以為常，並無異議。但“入侵”壹詞是否能包括“不退出”的行為，或者說上述定義是否可以類推解釋，則存疑。不難發現，其中存在解讀者的預理解和壹般人的接受程度等問題。雖然類推解釋和擴展解釋的區別仍然存在問題，但我們不能否認它們之間的界限或擴展解釋本身。4.絕對不確定(無限期)刑法的禁止必須有具體的懲罰種類和程度。如果壹個行為在刑法中沒有刑罰，那麽，根據“罪刑法定”原則(法律無明文不為罪。)，該行為不構成犯罪。[26]同樣，如果刑法只規定對某種行為追究刑事責任，而沒有規定具體的處罰種類和程度，司法機關實際上是不可能追究刑事責任的，因為沒有適用處罰的標準。因此，不同時代的刑法通常會規定具體的犯罪種類和處罰程度。不同的是，在壹段時期內，壹些西方國家的刑法(如法國刑法典1791)規定的是絕對法定刑，沒有給法官留下自由裁量的空間。從表面上看，刑法規定的絕對法定刑有利於保護人權。但實際上，任何壹個具體的犯罪都可能有不同的情節、不同的危害程度和不同的人身危險性，而絕對法定刑只能在這個犯罪的平均危害程度的基礎上確定，所以侵犯了壹些情節輕微、人身危險性較小的犯罪分子的自由。因此，現代國家的刑法都規定了相對確定的法定刑。因為刑法規定了相對確定的法定刑，法官不僅要根據相對確定的刑來判斷刑，還要作出具體的判斷，即必須宣告具體的刑，而不是不確定的刑。相對確定的法定刑，壹方面限制了法官的自由裁量權，另壹方面也有利於實現罪刑均衡，從而符合法治的要求