第壹，腐朽的領導班子
中國和日本法制現代化的直接原因是來自西方的沖擊。兩國政府都希望西方列強能夠履行承諾，通過法律改革收回治外法權。這壹背景使得兩國的法律改革都采取自上而下的方式。這樣，領導主體必然成為法制現代化成敗的最直接原因。然而，正是在這壹點上，中國陷入了災難性的不幸。掌握國家政權的滿清皇室，是當時中國腐朽保守勢力的代表。直到19年底，他們頑固堅持“寧亡國不變法”的立場，割地賠款，出賣國家主權，扼殺國內的變法革新，阻礙社會進步。義和團運動後，他們看到統治難以維持，被迫發函改革。然而，以慈禧為首的統治集團對法制改革的態度是矛盾的。他們壹方面希望改革，以恢復大清帝國的元氣，擺脫被西方列強壓迫屠殺的局面，在全國人民面前重新樹立威信。另壹方面，他們為了自己狹隘的利益，為政治改革設置了前提。這個前提就是“君權至上”。有了這個前提，法律的真正進步和現代化絕對沒有坦途。
君權至上的原則體現在憲政活動中。清廷在宣布籌備立憲時，提出“立憲之道，是同心同德，內外兼修，不偏不倚去私，以* * *”的要求，要求海內外各級官員和全國普通民眾“不以私益損公利，不以小怒敗大謀”。[4]壹切都要服從政治改革和體制改革的大局。而以慈禧為首的清朝最高統治者，私利最大。在西方，憲法是資產階級革命勝利的產物，是資產階級民主制度的確認；然而在中國，憲法已經成為君主不可侵犯的工具。對此，清朝曾直言:“壹句話，立憲派鞏固了帝制，保護了臣民。”〔5〕
清廷在宣布預備立憲的詔書中，提出了立憲的根本原則:“權力統壹於朝廷，政府公開於民意。”[6]這壹根本原則明確要求在保證專制制度的前提下，只賦予下層官員和資產階級討論時政的權利。在官制改革中，清廷提出了“五不議”的限制，官制改革沒有觸及清政府的中央機構和直接為皇室服務的寄生衙門。官制改革進壹步集中滿清親貴，排斥漢人官員。1908年8月頒布的中國歷史上第壹部憲法文件《欽定憲法大綱》中，以“主權權力”為正文，“臣民權利義務”為附錄。“主權權力”中規定“清朝皇帝對大清帝國的壹系列統治，永遠尊重”，皇帝享有制定法律、頒布法案、召集和解散眾議院、設置官職、指揮陸海軍、宣戰和締約、宣布戒嚴、授予爵位和赦令、獨攬司法等權力。1911110年6月出版的《大信條》第十九條，清廷為革命形勢所迫，在形式上削減了皇帝的權力，擴大了國會的權力，但其基本精神仍與《欽定憲法》大綱壹致。
這段歷史表明，封建專制的廢除，絕不可能靠封建君主領導的自我改革來實現。歷史也表明，腐敗的統治者不可能成為法制現代化的領導者。
日本明治時期領導法律改革的主體與中國有很大不同，日本民族在這方面是非常幸運的。
1868年明治政府成立後，面對半殖民地化的嚴峻形勢，毅然決定以推翻德川時代為首要任務。他們意識到，如果殖民勢力與腐朽的幕府緊密勾結，實施根本性的社會改革將遇到更嚴重的障礙。在德川幕府已經屈服於外來殖民勢力的情況下，指望它帶領全民族克服深重的民族危機，顯然是不可能的。相反，幕府的統治是進壹步加深民族危機的重要內在原因。唯壹正確的選擇是推翻幕府的統治，然後進行社會改革來豐富強兵。在各種因素的影響下，到1869年5月陳武戰爭結束，德川時代迅速被推翻，從而掃清了社會改革(包括法制改革)道路上的最大障礙，這無疑是日本明治維新成功的重要原因。就像日本學者益田壹樣？經濟學家曾指出:“舊政府的垮臺給日本帶來了不同於中國、實現現代化的更多可能性...舊政權幕府的崩潰產生了作為現代國家前提的統壹國家，意義重大。這是未來日本社會變革的起點，從這個意義上說意義重大。”〔7〕
明治初年建立的最早的維新政權是由幕謀派領袖、官員、勤王派和“審議政府”派組成的政府。尋簾派領導人雖然在新政府中占有優勢，但並沒有牢牢掌握領導權。明治六年“十月政變”後，建立了久保俊壹政權，壹些著名的維新派(如城戶孝、立本崇信、伊藤博文等。)在政府中擔任重要職務，他們成為新政府中的主流派別。[8]大久保政權的主流派有兩個顯著特點。第壹，他們出身於下層武士，是有創新意識的新生力量，是從統治階級中分化出來的。他們雖然屬於舊制度的統治階級，但由於對舊制度的不滿而站到了對立面(這壹點將在第二部分討論)。同時，他們的原始身份使他們具有壹定的政治經驗、軍事才能和文化素養，具備領導深刻社會變革所需的素質和條件。二是他們熟悉和了解西方，深受西學影響，積極倡導學習西學。早在明治四年(1871)12月，明治政府就派出了以巖倉具視為特命全權大使的大規模外交使團出訪歐美，城戶隆吉、久保敏壹、伊藤博文等維新領袖以副特命全權大使等重要身份參與了外交使團的工作。訪問團走訪了美國、英國、法國、比利時、荷蘭、德國、俄羅斯、丹麥、瑞典、意大利、奧地利、瑞士等12個國家，每年歷時十個月，耗資數百萬日元。[9]這次考察讓他們清楚地看到了日本與歐美國家的巨大差距，激發了學習和趕超西方的緊迫感。大久保曾說:“我們到了西方，就無法適應這個世界。”因此，大久保政權建立後，[10]以西方國家為榜樣，全面推行“富民強兵”、“以農興業”、“文明開化”三大政策，取得了突出的成效。為了貫徹向西方學習的思想，大久保政權還重用熟悉西學、有資產階級思想的外國學者、技術官員和軍事官員，使他們在中央政府中擔任重要職務。
在政治和法律方面，維新派領導人在親眼考察了歐美之後，認為西方的民主自由有利於發揮人的聰明才智，尤其是英法美的政治制度最為自然。但他們也強調，日本有自己固有的文化，尤其是崇拜天皇的傳統，因此不能完全套用英美的民主政治。他們認為普魯士憲法模式最適合日本。大久保說，“君民共治的政府* * *把君權定在上限，民權定在下限，公平正直，君民得不到。”[11]廣之斷言普魯士和日本的國情差不多，“普魯士應該是第壹個拿的。”[12]負責起草明治憲法的伊藤博文也說:“在西歐國家，憲政已經出現壹千多年了。不僅人們熟悉這個系統，而且宗教是它的軸心，人們都屬於它。但在日本，宗教勢力較弱，沒有壹個可以作為國家軸心。”“在我們國家，只有皇族才能成為軸心。”[13]維新派領導人的這種思想具有明顯的局限性和保守性，但他們的思想中已經確立了憲政的觀念。
可見日本維新派領袖和中國晚清慈禧集團是不同的人物。兩者的區別主要表現在以下兩點:壹是與舊體制的關系:維新的領導者是舊體制的革新者，慈禧集團是舊體制的最高代表。二、對西方的認識和對西學的態度:維新派領導人熟悉西方，積極倡導向西方學習，而慈禧集團對西方幾乎壹無所知，極力反對西學(這壹點將在第四部分論述)。這樣兩種不同類型的人物所領導的法律改革的結果自然會大相徑庭。
第二，穩定的權力體系和統治階級的內部結構
事實表明，清末法制改革失敗的最直接原因是改革的最大障礙慈禧集團沒有清除。相反，他們領導了改革。明治時期法制改革成功的重要原因是首先推翻了幕府，掃除了改革的最大障礙。為什麽會有這樣的差別？19世紀末20世紀初，日本和中國法制現代化的實質首先是政治改革，在此基礎上建立新的法律制度。這次政治改革的核心是變舊為新。結果中國失敗了，日本人成功了。為什麽會有這樣的差別？為了回答這些問題，有必要進壹步分析兩國法律改革前夕不同的權力體系和統治階級的內部結構。
首先，我們來對比壹下晚清皇權和德川幕府的壹般權力。晚清皇室和幕府將軍是當時兩國最高權力的實際掌握者，但他們在各自社會中的穩定性卻大相徑庭。這種差異首先是由當時兩國的行政體制不同造成的。清朝實行高度發達的中央集權制度。軍隊、立法機關、司法機關、中央和地方官員的任命以及稅收都由中央政府控制。任何與朝廷對抗甚至有分歧的聲音或行為，都會被立即制止，甚至以“謀反”“造反”的罪名打壓。德川時代實行分封制。幕府將軍對諸侯沒有直接的行政權力。諸侯國組成自己的諸侯國政府管理整個諸侯國，擁有相對獨立的立法權、司法權和行政權，還有自己的軍隊。所以幕府政權的基礎是脆弱的。分封制促進了明治維新的成功。與中央集權制相比，分封制對於社會改革至少有兩個好處。壹是因為諸侯相對獨立，有利於傳播新思想，進行新實驗，培養新生力量。幕府末期，相當壹部分諸侯實行新工業發展，獎勵西學，有些諸侯甚至比幕府實行得更早。同時，面對國家危機，諸侯可以做出不同的反應，相對靈活、獨立地形成新的政治力量。後來明治維新的主要領導人都是來自各諸侯的改革者。相反，“在清朝的統治下，沒有像日本這樣的藩屬。.....中央集權的封建統治制度作為壹種統治制度有其合理的壹面。但是，壹旦中央政府衰落，就很難成長出壹股強大的政治力量可以取而代之；而且，當需要發展地方產業和培育新技術時，在中央政府面前很難相互競爭或競爭。”[15]第二，分封制下的傳統使得分封制更容易走向民主。德川幕府時期，有公開討論的習慣。如果有關乎國家和民族的重要問題，幕府往往會征求諸侯的意見，有時甚至諸侯會要求幕府舉行公開討論。【16】諸侯也有權利參加將領的選舉。顯然，這種幕府與諸侯之間的議事傳統，要比中央集權體制下的天皇獨攬大權開明得多，也讓專制的社會基礎薄弱得多。
日本特殊的天皇制度也使得幕府將軍的權力和清朝的皇權不同。在中國，自夏商“神權”思想產生以來，神的觀念就與現實中的最高權力融為壹體，“尊神”與“尊王”相統壹。到了西漢時期，董仲舒將先秦神權、陰陽五行學說、法家學說、儒家學說結合起來，形成了更加精妙的君權神授學說，使彼岸的神權與彼岸的皇權結合得更加緊密。隨著人們對神權的崇敬和信仰，皇權獲得了極大的支持和擁護。在作為儒家核心的“三綱”學說中，“君為臣導”是最重要的，“忠君”是現實政治中的最高權力。這樣，忠君論和皇權就始終是統壹的。根據這種統壹，封建法律建立了壹套嚴格的制度和規範。意識形態的權威和現實政治的權威相結合，是中國皇權非常強大的重要原因之壹。所以在中國推翻皇權是非常困難的。晚清皇權雖處於衰落階段，但仍具有強大的生命力。即使在辛亥革命推翻清朝後，仍有人想恢復帝制，享受穿龍袍的威嚴。在日本，由於天皇的存在，神權脫離了現實政治中的最高權力，對君主的忠誠也脫離了現實政治中的最高權力。幕府不可能披上意識形態最高權威的外衣。相反，皇帝雖然沒有實權，卻始終被視為“天上之神”的兒子，擁有神的權威。這種權威對將軍來說是壹種無時不在的約束力。實際上，維新派在落幕運動中以“尊王”為口號，充分利用了皇帝的權力。所以推翻幕府比推翻清朝皇帝要容易得多。
其次，我們來分析壹下變法前統治階級的內部結構。
雖然清代選官方式多種多樣，如科舉、進貢生、影襲、捐納等，但科舉無疑是最主要的入仕方式。這種選官方式對清朝的統治階級乃至社會結構產生了重要影響。第壹，由於科舉對全社會開放，是壹種服飾政策，使得官員隊伍的構成和結構多元化、動態化，也使得官員與普通民眾、貴族與平民處於動蕩的變化之中，官員“貴”而非“族”。[17]社會現實中的各個層面的成員都在更合理的基礎上不斷變化。這種制度可以有效地吸收“社會精英”進入統治階級，使整個社會的大部分精英迷戀現有制度，因此不容易在統治階級之外形成反對現有制度的社會力量，法律改革缺乏廣泛的社會基礎。第二，使得統治階級內部層級難以固定，從下層到上層的道路是通暢的。正因為沒有固定的等級制度，尤其是沒有固定的“下屬”，所以很容易讓整個統治階級對現有制度產生執念和依附，也不容易分化出反對現有制度的創新力量。
事實也是如此。在清末法制改革中，大部分官員的態度不是支持、不擁護，而是極力阻撓。光緒三十二年(1906)，清政府派人到各國巡察，政事載澤向慈禧太後獻上壹份密折。【18】公不忠國之臣，利己與偏見斷了，就會有更多的話來迷惑聖聽者。既然憲法確立了，外面的諸侯和裏面的大臣的權力就不會像過去那麽重了，他們的好處也不會像過去那麽好了，所以就設定為疑詞，假裝相似和不同，以此來阻撓無形。他的心不是愛法庭，而是保護自己的私人權益。不管其聲明如何，都要防止損害主權。”這段話明確肯定了兩點，即官員會是政治改革和體制改革的反對者，並且會采取隱蔽而狡猾的手段和方法。後來的實踐證實了再澤的分析和預見。清政府宣布預備立憲後，許多朝廷官員和各省巡撫紛紛向慈禧奏請，對預備立憲提出各種反對意見。他們要麽直接指出憲政的巨大謬誤和危害，要麽指出憲政有很多隱憂，要麽指出憲政應該註意哪些問題，要麽指出憲政應該先做好壹些事情。雖然有不同意見，但都裝作很忠於君主，很愛國，很無私。都是在憲政上“立疑字，裝同異論”。而且他們創造的“疑言、同異論”壹般都不盡如人意，要點是制憲會議要拿走君主制。福建道教古顧問趙在最後壹場演出中說，民智未開，下議院未設。如果實行君主立憲制，結果必然是“壹切權力都掌握在大臣手中。裏面的部，外面的省，都是二三部長黨員的重要區域。.....長途跋涉，裏外皆知有兩三個大臣，卻不知有天子。"[19]浙江道學禦史王步英說，實行議會制政治，"凡事必由眾議院決定"，結果是"權下移，民擾"。[20]江西道學的建議劉如繼說得更直白:“君者，積民之權，以為權也，故君為本位，民為動者；權分君以為權也，故民為分子，君為分母。沒有君主制？而那些獨自在民權的人也是。"[21]在他看來，通過實行憲政來削弱君主制來加強民權是極其荒謬的；只有加強君權，才能保障民權。
與清朝的統治制度不同，日本幕府社會是壹個典型的身份社會。不僅統治階級的武士和被統治階級的農工商有嚴格的身份區別，而且統治階級的武士也有明確的等級制度。而且這個序列是按照血統和遺傳的原則來維持的，幕府的政治機構和諸侯的統治機構都是按照家族等級來任命的。在上位武士中，根據與德川家族的親密程度，有“親藩”、“譜代”、“洋樣”，政治地位顯著不同。中下層武士中，將軍直屬的“旗基”和“皇族”的人政治地位優越。在諸侯中，少數地位較高的武士——全門武士主導諸侯政府，大多數地位較低的武士受到壓制，不能直接參與諸侯政府。這種制度使得各級成員固定，下級晉升到上級的可能性幾乎沒有，必然會讓下級戰士對現有制度產生反感甚至厭惡。身為少壯派戰士的福澤諭吉曾經猛烈抨擊世襲制度下的幕府制度:“對我來說，封建門閥制度就是不* * *(的)敵人。”[22]這種不合理的制度容易分裂統治階級，分化出反對舊制度的新生力量。“從這個角度來看，似乎部分解釋了這樣壹個問題——那就是為什麽日本幕府末期的低級武士可以聚集起來形成壹個龐大的勢力，而中國卻沒有形成類似的勢力。在統治機構構成不合理的日本，由於封建統治內部階級的固定化，‘晚輩’容易聯合起來反對‘上級’，容易對現行制度發起批判。”[23]尤其是在幕末，由於三藩財政危機，他們唯壹的生活來源米露停擺，有的被砍了1/3或1/2，使他們陷入貧困，不得不謀生。有的轉行當老師、醫生、作家，有的經商，有的經商。幕末，下級武士對幕府不滿到“恨主如仇”。[24]他們自然從對舊制度的依賴變成了反對。特別是他們中的許多人接觸了歐美的資產階級文化，逐漸產生了維新變法的思想，從中湧現出壹些傑出的維新領袖。所以幕府制度本身造成了統治階級的分裂，迫使下層武士轉型，這是幕府落幕和改革成功的重要原因。
第三，脆弱的資本主義經濟
任何法律總是以壹定的經濟關系為基礎的；經濟生活是制約法律發展變化的深層原因。19年末和20世紀初日本法制現代化的不同結局，與兩國當時的經濟發展密切相關。對比當時中日兩國的經濟狀況，總的來說，中國的地主經濟強於日本，而日本的資本主義經濟強於中國。
中國歷代王朝壹直奉行“重農抑商”、“以農為本”的政策，地主經濟壹直受到國家保護。在人們心中，地主經濟是最安全的行業，土地是最寶貴的財富。這種政策和觀念使地主經濟處於優越地位。而且中國古代的土地所有制是不固定的，地主階級對社會是開放的，官僚、商人、高利貸者甚至農民都可以購買土地，成為新的地主。就像科舉制度的開放給官僚機構增添了活力壹樣，地主經濟的開放也是如此。晚清時期，地主經濟的主導地位還是比較穩固的。這種情況基本沒有改變，直到1940年代大規模的土地改革。雖然日本幕府也奉行“重農抑商”的政策，地主經濟也受到政府保護，但所有土地基本固定，地主階級封閉。德川幕府把居民分為士、農、工、商四個層次，每個層次都有自己特殊的法律地位，尤其是士與農、工、商之間。全國所有的土地都歸將軍、大腕、旗號、朝臣所有。他們是統治階級。農工商是被統治階級，再有錢也升不到木凡領主的地位。所以，就像血緣世襲制使木凡統治階級僵化壹樣，固定的等級身份制度也使地主經濟缺乏活力。幕府末期，由於領主的殘酷剝削等原因，廣大農民生活極度貧困，甚至采用殺嬰、墮胎等方法減輕生活負擔。[25]他們只能維持最簡單的繁衍。地主經濟的強大，使得清末改革舊法制的任務比明治政府要困難和艱巨得多。
與強大的地主經濟形成鮮明對比的是，清末法制改革時期的中國資本主義商品經濟十分弱小。當時的江浙等長江流域地區和廣東等地雖然有發達的商品流通和生產方式，但水平並不落後於日本。然而，南北之間、沿海地區和內陸地區之間的發展極不平衡。由於地域遼闊，又是大陸國家，交通不是很發達，阻礙了市場的發展。絕大多數富裕的地主仍然生活在農村，他們的生活方式基本上依賴於農村的自然經濟。只有皇室貴族和少數地主住在城市裏，社會對商品的需求很弱。就全國整體情況而言，小農經濟仍占主導地位，市場層次屬於地方性小市場。〔26〕
1840鴉片戰爭後，為了抵禦外來侵略，清朝建立了壹些民族企業，但並沒有使中國近代資本主義工業得到很好的發展。這些企業有些是政府經營的，有些是政府監管的商業企業。官辦企業主要是軍工廠。它們歸政府所有，資金來源是政府征收的稅收，使用的大部分勞動力是下崗軍人。企業的擴張不是基於生產的需要，而是基於政府的財政狀況，因此與資本主義企業相去甚遠。[27]政府監管的商業企業不同於官方企業。他們接受私人資本，支付紅利，生產民用產品，所以他們不得不考慮市場需求，賺取利潤。但這類企業的人事權完全掌握在官員手中，私人投資者只保留資本的所有權，而無權支配。政府的總經理、副廠長等人負責企業的經營，年終分紅也掌握在當局手中。鄭曾說:“官督商局，權在上頭。”[28]這種管理體制不可避免地使官員憑借政府職權任意侵吞和挪用私人資本，結果是大多數企業失去股權。而且由於缺乏對民間資本的有效保護，人們把投資企業視為畏途，對民族工商業的發展造成了較大的危害。所以，商辦的官方監管“名為倡導，實為陷入其中。”[29]晚清民族工業的這種命運，從根本上說是由其“促進主體”造成的。晚清政權“具有更多的封建反動性，包括對外關系——即在尊重半殖民地條約的前提下得到外國的支持，能夠維持政權的依賴性。”換句話說，與日本相比，它是壹個強大得多的封建殖民體系。”[30]正如鄭所說:“沒有商法，就沒有憲法，在專制制度下股東也無能為力。" 〔31〕
17和18世紀，日本商品經濟的發展比中國更為普遍。[32]19世紀以後，商品經濟更加發達。與中國不同的是，日本領土相對較小，四面環海。在交通工具不發達的情況下，市場開發也相對容易。在德川幕府時代，大名和武士都離開了他們的農村地區，住在自己領地內的城市裏。他們不得不通過市場購買各種必需品和奢侈品。江戶時期，武士及其家屬總數達到200多萬人。[33]他們還雇傭了很多奴隸，城裏還有大量為大明和武士服務的商人和工匠，他們的生活也依賴於市場。此外，由於實行“朝聖”制度，名人定期帶領家人和仆人在江戶居住，他們過著雙重的城市生活。這些因素極大地促進了商品需求和城市發展，形成了以大阪為中心的全國商品流通網絡。與此同時，資本主義家庭勞動在幕末的日本社會廣泛存在，工場手工業開始在經濟發達地區的壹些生產部門發展起來，甚至在壹些先進地區的主要工業生產部門棉紡織業中占據主導地位。〔34〕
明治政府成立後，全面推行“通過再生產發展工業”的國策，扶持資本主義經濟。通過立法，政府在商會、貿易、稅收、銀行和保險領域，特別是在促進資本主義工業化方面，改革或建立了新的制度。起初，明治政府和清朝壹樣，主要設立官辦或半官辦工廠，但這些工廠“耗資巨大，得失不均衡。”(35)1880年，頒布《官辦企業處理條例》，所有官辦工廠和半官辦工廠全部賣給民間(基本上從明治15年開始賣到了26年)。(36)私營工廠成為企業骨幹，實現了官民資本分離。這壹舉措極大地促進了資本主義經濟的發展。到19年底，日本資本主義經濟已經遠遠超過中國。所以明治政府大規模采用西方資本主義法律的時候，社會已經有了很好的經濟基礎。& lt/