非法吸收公眾存款罪。眾籌在中國可能遇到的第壹個刑事法律風險是可能觸犯刑法規定的非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款的顯著特征是:不以非法占用資金為目的,未經中國人民銀行批準,向不特定公眾非法吸收資金,許諾回報,最終造成經濟損失。
法律依據:
國務院1998發布的《取締非法金融機構和非法金融業務活動辦法》(以下簡稱《辦法》)第四條規定,本辦法所稱非法金融業務活動,是指未經中國人民銀行批準的下列活動:
(壹)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;
(二)未經依法批準,以任何名義向不特定對象非法集資;
(三)違規發放貸款、票據貼現、拆借資金、信托投資、融資租賃、融資擔保和外匯買賣;
(四)中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。
前款所稱非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向不特定社會對象吸收資金,出具證明並承諾在壹定期限內還本付息的活動;本辦法所稱“變相吸收公眾存款”,是指未經中國人民銀行批準,向不特定社會對象吸收資金,但性質與吸收公眾存款相同的活動。
《刑法》第壹百七十六條非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,破壞金融秩序的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金二萬元以上二十萬元以下;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。
集資詐騙罪。眾籌在我國可能面臨的第二個刑事法律風險是,可能觸犯刑法規定的集資詐騙罪。這個罪比非法吸收公眾存款罪更嚴重。集資詐騙罪是指以非法占有為目的,非法集資數額較大,違反有關金融法規,擾亂國家正常金融秩序,侵犯公私財產所有權的行為。
法律依據:
《刑法》第壹百九十二條以非法占有為目的,采取詐騙手段非法集資,數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處五萬元以上五十萬元以下罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。
對於債權眾籌,最有可能犯上述兩種非法集資罪。如果通過資金池吸收大量資金供平臺使用或者借給他人獲取高額利息,這種債權眾籌存在很大的法律風險。壹旦達到刑事立案標準,可能涉嫌非法吸收公眾存款。如果債權眾籌虛構項目將吸收的資金挪作他用或者揮霍,或者卷款潛逃,這種債權眾籌就涉嫌集資詐騙。目前,壹些跑路的P2P因集資詐騙已被司法機關立案偵查。
(題外話)
非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區別
兩者的區別主要表現在犯罪的主觀故意不同。集資詐騙罪是行為人采用虛構事實、隱瞞真相的方法,永久非法占有不特定公眾資金的主觀故意。非法吸收公眾存款罪的行為人只是暫時占用投資人的資金,行為人承諾並有意償還本息。
1,從募集資金的目的和用途來看,如果向社會公眾募集資金的目的是用於生產經營,而實際上全部或者大部分資金也用於生產經營,則以非法吸收公眾存款罪定罪的可能性較大;如果向社會公眾集資的目的是為了個人揮霍,或者是為了償還個人債務,或者是單位或者個人拆東墻補西墻,更有可能以集資詐騙罪定罪。
2.從單位的經濟能力和經營狀況來看,向社會公眾集資時,如果單位業務正常,經濟能力和還款能力較強,則犯非法吸收公眾存款罪的可能性較大;如果單位本身是皮包公司,或者資不抵債,沒有正常穩定的業務,集資詐騙的可能性比較大。
3.從後果來看,如果案發前未歸還全部或大部分非法集資款,給投資者造成重大經濟損失的,以集資詐騙罪定罪的可能性較大。如果案發前已歸還全部或大部分非法集資款,則集資詐騙罪的空間很小,壹般應以非法吸收公眾存款罪定罪。
4.從案發後的返還能力來看,如果行為人在案發後有返還能力,並積極集資,實際返還全部或大部分資金,則有可能以非法吸收公眾存款罪定罪;如果行為人在案發後不具備返還能力,且未實際返還全部或大部分資金,則有可能認定集資詐騙罪。
集資詐騙罪與壹般集資糾紛的區別主要在於:
(1)本罪的目的是非法占有集資,而壹般集資糾紛中的集資目的往往是為了生產經營,沒有非法占有;
(2)方法不同。本罪采用詐騙罪,而壹般集資糾紛中的集資壹般不采用詐騙罪。
此外,非法集資的定義和特征
我國刑法中沒有關於“非法集資”罪的明確規定。壹般來說,非法集資罪主要是非法吸收公眾存款罪或變相吸收公眾存款罪。
非法集資是未經有關部門依法批準的集資,包括沒有審批權限的集資;有審批權的部門越權審批集資,即集資人不具備集資主體資格,承諾在壹定期限內向投資人還本付息。還本付息的形式主要是貨幣,但也有實物和其他形式;向社會不特定對象募集資金。這裏的“不特定對象”指的是公眾,而不是特定的少數人;用合法的形式掩蓋非法集資的本質。
非法集資主要表現出以下特點:
1,未經有關部門依法批準,包括未經有批準權限的部門批準的集資;有審批權的部門越權批準集資,即集資者不具備集資主體資格
2.承諾在壹定期限內向投資者還本付息。還本付息的形式主要是貨幣,但也有實物和其他形式。
3.向社會不特定對象募集資金。這裏的“不特定對象”指的是大眾,而不是特定的少數人。
4.用合法的形式掩蓋非法集資的本質。犯罪分子為了掩蓋其非法目的,往往會與投資者(受害人)簽訂合同,偽裝成正常的生產經營活動,以最大限度地實現其騙取資金的最終目的。
眾籌的定義和特征
眾籌是指項目發起人利用互聯網和社交網絡的特點,動員公眾的力量,集中公眾的資金、能力和渠道,為小企業、創業者或個人開展壹項活動或項目或創業提供必要的資金幫助的壹種融資方式。與傳統融資方式相比,眾籌的本質在於小額和大額。融資門檻低,是否具有商業價值不再是唯壹標準,這為新創公司的融資開辟了新的路徑。
眾籌和非法集資的區別
在解釋兩者的區別之前,我們先普及壹下眾籌的基礎知識。根據目前國際上對眾籌的標準,主要分為以下四類:
以下將依次說明四種眾籌模式與非法集資的關系和區別:
1,債權眾籌
(1)目前理財-資金池模式相當普遍,即壹些P2P點對點借貸平臺將借款需求設計成理財產品賣給出借人,或者先歸集資金再找借款人,讓出借人的資金進入平臺的中間賬戶,生成資金池。在這種模式下,平臺涉嫌非法吸收公眾存款。
(2)不合格借款人引發的非法集資風險。也就是說,部分P2P點對點借貸平臺經營者未盡到核實借款人身份真實性的義務,未能及時發現甚至默許借款人以多個虛假借款人的名義在平臺上發布大量虛假借款信息(也稱借款標的),向不特定多數人募集資金投資房地產、股票、債券、期貨等市場,有的直接將非法募集的資金放高利貸賺取利差。這些借款人涉嫌非法吸收公眾存款。
(3)典型的龐氏騙局。也就是說,部分P2P點對點借貸平臺經營者發布虛假的高息借款標的來籌集資金,前期采取借新還舊的龐氏騙局模式,在短時間內籌集大量資金用於自身生產經營,部分經營者甚至攜款潛逃。這種模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。
債券眾籌已經明確為銀監會的監管範圍。目前主要的監管解釋是:“明確平臺本身不得提供擔保,不得歸集資金搞資金池,不得非法吸收公眾存款,不得實施集資詐騙。建立平臺資金第三方托管機制。平臺不直接辦理客戶資金的歸集,也無權擅自使用第三方委托的資金,讓債權眾籌回歸撮合的中介性質。”
債權眾籌應當履行壹定程度的審核義務,對雙方進行充分的信息披露和風險提示。對於貸款人來說,不應過分追求高利率的貸款回報,而應綜合考慮利息收入和資金風險,做出理性的投資選擇。實踐中,很多借款人以高息為誘餌,吸收大量資金,明知利率過高無法償還,直接潛逃,“玩失蹤”;也有壹些借款人的初衷是為了業務融資,希望業務盈利後再還貸。然而,畸高的利息成本迫使他們投資於高風險高回報的行業。壹旦投資失敗,資金鏈就會斷裂,導致貸款人血本無歸。
2.對於股權眾籌
股權眾籌最有可能涉及的罪名是非法集資罪中的擅自發行股票罪(廣義上的非法集資是在最高法院關於審理非法集資的司法解釋中界定的,屬於非法集資罪)。有兩條紅線不能碰,壹是公眾(人數不限,因為涉及不特定人群),二是200人以上(雖然有些未上市公眾公司股東超過200人,但都是特殊原因造成的,原則上是。
再看股權眾籌,如果采用有吸引力的模式,必須公開或者200人以上,可能直接觸犯擅自發行股票罪。有些股權眾籌采取的是創新保守的方式。采取實名認證的投資者僅限於特定投資者,不對外。然後他們以線下壹對壹的方式談,再以合夥基金的形式進行股權投資。但這種方法是建立在如何理解“公開性”和“不特定性”的基礎上的,證監會作為眾籌監管機構,還在調查中。
3.獎勵眾籌
如果操作規範,項目發起人資質審查嚴格,募集資金監管嚴格,這種模式采用預售+團購模式,是目前比較安全的眾籌模式,不會觸犯非法集資的紅線。當然,這種模式實施的壹些虛假回報眾籌可能涉嫌非法集資中的集資詐騙。
4.用於慈善眾籌
如果我們規範操作,搞慈善或者夢助,沒有法律上的障礙。相反,如果以此實施詐騙,則可能涉嫌非法集資犯罪中的集資詐騙罪。