《建設工程招標範圍和規模的標準規定》的效力等級屬於行政法規還是部門規章，是上述兩種不同司法觀點的核心分歧:廣西壯族自治區高級人民法院在(2012)民初38號判決書中將《建設工程招標範圍和規模的標準規定》界定為部門規章，最高法院多個判例將其歸類為“法律法規”
但是，這個問題在《最高人民法院關於印發審理行政案件適用法律規範座談會紀要的通知》[法(2004)96號]中有明確回答。最高人民法院(2004)96號文第壹點明確規定:“有效的行政法規有三類:
首先是國務院制定和頒布的行政法規。
二是立法法實施前，程序是按照當時生效的行政法規制定的，行政法規是經國務院批準，由國務院部門發布的。但立法法實施後，經國務院批準並由國務院部門公布的規範性文件不再屬於行政法規。
三是國務院在清理行政法規時確認的其他行政法規。"
《建設工程招標範圍和規模標準規定》是國家發展計劃委員會根據《招標投標法》第三條的規定制定的，2000年4月4日國務院《關於批準建設工程招標範圍和規模標準規定的批復》(國函[2000]27號)正式批準，2000年5月6日國家發展計劃委員會批準。
立法法實施日期為2000年7月1日。根據最高人民法院(2004)96號行政法規的上述規定，關於建設工程招標範圍和規模的標準規定，恰恰屬於“依照立法法施行前當時有效的行政法規制定的行政法規，經國務院批準，由國務院部門頒布”的情形。因此，
(2)商品房項目必須依法進行招標，否則違反建設工程招標範圍和規模的標準規定，簽訂的合同無效。
從以上分析可以看出，廣西壯族自治區高級人民法院在(2012)38號民事判決書中將《關於建設工程招標範圍和規模的標準規定》錯誤地界定為部門規章，並由此認為，即使違反了該規定，但已邀請但未邀請的商品房項目簽訂的合同仍然有效。最高人民法院多年來在許多案件中所表現出的態度和觀點基本壹致，也是筆者所認可的，即商品房建設項目應當通過招標選擇施工單位，無論資金來源是否為國有資金，否則其簽訂的施工合同應當依法認定無效。其法律依據如下:
《招標投標法》第三條規定:“中華人民共和國境內的下列建設工程，包括工程勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備和材料的采購，必須進行招標:
(壹)大型基礎設施、公用事業等關系社會利益和公共安全的項目；
(二)全部或者部分使用國有資金投資或者由國家融資的項目；
(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制定，報國務院批準。"
《建設工程招標範圍和規模的標準規定》第三條進壹步規定:“關系社會利益和公共安全的公用事業項目的範圍包括: (五)商品房，包括經濟適用住房；”
根據這兩條的規定，商品房因關系公共利益和公共安全，無論其資金來源是否為國有資金，都必須依法進行招標。商品房項目未依法招標，簽訂的施工合同違反法律、行政法規的強制性規定，應當根據最高人民法院《關於審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第壹條認定無效:“建設工程施工合同有下列情形之壹的，依照合同法第五十二條第(五)項的規定認定無效: (三)建設工程必須招標而未招標或者招標無效的”。
非國有資本投資的商品房項目是否不需要辦理招投標手續？當然不是。《招標投標法》第三條第(壹)項和第(二)項分別規定，涉及公共利益、公共安全的項目和國有資金投資的項目，都必須進行招標。非國有資本投資項目可以不招標投資，這顯然是對上述法律的誤解。
(3)根據住建部文件，地方政府部門同意非國有資金的商品房項目可以免於招標，違反了上位法的規定，沒有法律依據。
地方政府部門同意非國有資金的商品房項目業主可根據住房和城鄉建設部《關於促進建築業發展和改革的若幹意見》(建市(2014)92號)的規定，不經招標直接發包工程。這種做法沒有法律依據，因為建施(2014)92號文件只是部門規範性文件，下級部門規範性文件在不修改《招標投標法》等上位法和《建設工程招標範圍和規模標準規定》的情況下，不能改變上位法的規定。由此產生的糾紛訴至法院後，法院依據部門規範性文件無法確認合同效力。
第四，關於非國有資本建設商品房項目是否應當招標的立法思考。
從現行有效的法律法規分析，不難得出非國有資本商品房項目建設也必須招標的結論。但既然存在理論上的爭議，住建部出臺的試點文件也對司法實踐產生了壹定的影響；而且在發展改革委2014提交國務院審議的《工程建設項目招標範圍和規模的標準規定(修訂)(送審稿)》第四條中，原第(五)項“商品房”已從“關系社會利益和公共安全的公用事業項目範圍”中刪除，盡管送審稿時隔兩年仍未正式修訂。但是，這些立法趨勢和理論趨勢對當前的司法審判產生了很大的影響。壹些地方法院甚至讓司法先行立法，對社會資本投資的商品房項目不經招投標簽訂的合同性質采取寬松態度。因此，筆者認為有必要在立法層面對這壹問題進行探討。
首先，從立法目的來看，《招標投標法》第壹條規定其立法目的是“保護國家利益、社會公共利益...確保工程質量”。商品房項目，無論其建設資金性質是國有還是民營資本，都關系到不特定公眾的人身和財產安全，即直接關系到社會公眾的利益。招標程序的設計是為了促進市場競爭，使業主能夠在全社會選擇最好的施工單位，以保證施工質量，保護社會利益。
其次，從法律價值層次分析，法律價值是多元的，但多元的法律價值之間是有層次的。公共利益高於個人利益；個人權利和秩序的價值高於利益的價值，這應該是立法層面的基本價值取向。相對於人民生命財產安全這種社會公共利益和公共安全而言，效率、效益等開發商的個體利益在法律價值上相對較低。那麽，即使有人認為招標程序復雜，效率相對較低，但效率和效益價值主要是開發商個人利益追求的，開發商個人利益不應該淩駕於公眾利益之上。
住建部發布的建市(2065 438+04)92號文件，旨在搞活市場，提高開發商在項目建設中的效率和效益，卻忽視了對社會利益的保護，顛倒了法律價值的排序，這是錯誤的。住建部作為工程建設市場的管理部門，應該堅守自己的職責和底線，不應該違反上位法，自行出臺所謂的“試點”。
綜上所述，商品房項目應通過招標選擇最佳施工單位，這樣可以為工程建設質量提供更多保障，更好地保護公眾利益和社會公共安全。國家應從立法層面把握這壹基本價值取向，不應輕易修改法律放松對此類項目強制招標的控制要求。