同時，由於最高額抵押擔保的交易雙方的關系往往是長期而密切的，銀行或供應商作為債權人可以通過設定抵押權來支配債務人的經濟活動，影響其生存。在所有這些情況下，由於債務人處於明顯的弱勢地位，對債權人的敲詐勒索缺乏必要的法律保護，對債務人、抵押人乃至整個社會經濟秩序都是不利的。舉個例子。
1999年4月4日，原告與被告簽訂最高額抵押借款合同，約定根據借款人的需要和貸款人的可能，貸款人向借款人提供的最高額不超過150000元。抵押人願意以價值223000元的房產、機器設備作為本合同項下貸款的抵押物；借款人應按期還清貸款本息，逾期期間按日利率萬分之三計收逾期貸款利息；還約定了借款人的違約責任，並約定抵押人應當為抵押財產辦理財產保險。如發生保險責任範圍內的損失，保險賠償金應用於提前歸還貸款本息或存放於第三方，不足部分由抵押人補足或由借款人另行提供擔保。否則，貸款人有權減少相應的貸款金額或提前收回貸款。合同簽訂後，原告按約定在工商部門辦理了抵押登記，並口頭向被告申請貸款，但未辦理相關保險手續。被告以原告未履行相關義務、信用不良為由，未向原告發放貸款。原告起訴被告違反合同，要求賠償損失。
在這種情況下，如果原告已經為抵押物辦理了相關保險手續，而被告仍然可以以各種理由拒絕向原告發放貸款，處於弱勢地位的被告所能獲得的援助是非常有限的。由於最高額抵押的設立和存在，抵押人不能將抵押財產進行抵押，也不能獲得其他的資金幫助，對抵押人的經營活動產生了許多不必要的限制，這無疑對抵押人是不利的。現有法律體系沒有相關規定，也沒有對抵押權人的制裁。
就我國現有的最高額抵押擔保法律制度而言，也存在明顯的缺陷:(1)沒有明確規定債務人的特定性。眾所周知，抵押擔保法律關系的當事人通常是兩方或三方:如果債務人以自己的財產提供抵押，即債務人是抵押人。此時抵押擔保法律關系的當事人是兩方:抵押權人和抵押人。但是，也有債務人以外的第三人為債務人的債務提供抵押擔保。在這壹法律關系中，有三方:債權人、債務人和抵押人。前壹種，即如果債務人是抵押人，債權債務關系的當事人會具體明確；在後壹種情況下，有三方。(二)在適用範圍上，我國《擔保法》的規定也比較狹窄。由於商品沒有明確的法律含義，在政治經濟學中被解釋為用於交換的勞動產品，但在現實中，技術開發合同、技術服務合同、勞務合同等客體往往是勞動本身，債權債務關系的當事人往往相對固定，有長期的業務合作，因此設立最高額抵押擔保沒有理論依據。(3)我國《擔保法》規定“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”缺乏必要的理論依據。我國法學理論界對這壹立法存在諸多批評。④
上述制度和立法上的缺陷應在正在制定的《物權法》中予以規制，以體現法律幫助弱勢群體的法律精神。首先，應當確立誠實信用原則在物權法中的基本原則地位，並使之明確化。比如規定“因不可歸責於債務人或者抵押人的原因未發生交易，或者抵押權人惡意減少交易的，抵押權人應當承擔賠償責任。”如果作出這壹規定，上述案件的原告可以要求被告賠償，否則原告要求被告賠償缺乏必要的法律依據，只能要求被告履行合同。
鑒於我國上述最高額抵押擔保制度中債務人的不確定性，筆者認為將《擔保法》第五十九條修改為:“┅ ┅是指抵押人與抵押權人約定在最高額債權限額內以抵押物擔保債權的行為。”應該更合適。
同時，筆者認為沒有必要將最高額抵押擔保債權的範圍局限於借款合同和商品交易合同。相反，應當規定最高額抵押登記時，最高額抵押所擔保的債權種類應當壹並登記，同時應當規定當事人不得對不同性質的交易進行總括抵押擔保。這樣的規定既可以避免因範圍過窄而造成當事人交易負擔的不足，又可以避免最高額抵押擔保可能對債務人及債務人的其他債權人產生的影響。如果不要求當事人對壹類交易只設定壹個最高額抵押，而是允許概括最高額抵押擔保的存在，則抵押權人，尤其是最高額抵押數額較大的抵押權人，可以利用其優勢地位收取債務人的其他債權，進而行使優先受償權，直接侵害了其他抵押順序較低的抵押權人的利益。
設置最高額抵押的目的是為了方便交易，節約交易成本，有效保護債權人的利益。如果限制最高額抵押所擔保的主債權的轉讓，不僅違背合同自由原則，而且不利於當今市場經濟的發展。“最高額抵押，從決算到債權確定，可以隨債權壹並轉讓，但在債權數額不明確期間，只能隨債權發生地的母子合同關系壹並轉讓，故應以基礎關系合同當事人與受讓人的三方合同為基礎。每壹項債權發生時，可以從抵押權中分離出來，單獨轉讓。此時其債權脫離抵押關系，成為普通債權。”⑤由於最高額抵押相對獨立，在最高額抵押確定之前，不知道某壹特定債權是否被最高額抵押所擔保。但在最高額抵押中確定(決算)後，最高額抵押所擔保的債權與普通抵押並無區別，限制最高額抵押所擔保的主債權的轉讓並無實際意義，不應限制。
當然，中國的法律體系正在建立和完善，物權法也在起草中。有些問題可以也應該在民法典和物權法中解決。
來源:百科全書
江蘇省淮安市淮陰區人民法院