參照王解讀刑事訴訟中“社會危險性”的法律含義
在刑事訴訟中，當犯罪嫌疑人、被告人“可能被判處有期徒刑以上刑罰”(這也是取保候審權爭議最大的情形，即羈押與取保候審權的沖突)時，適用取保候審的最基本條件是“取保候審不會造成社會危險性”，這也是適用逮捕的基本條件，即， “對於有證據證明有犯罪事實，可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人”由此可見，“社會危險性”在刑事訴訟中具有重要作用，其是否具有社會危險性或者社會危險性的程度是決定是否適用強制措施、剝奪人身自由或者限制人身自由的關鍵。 但是，從目前的情況來看，刑事訴訟法、相關司法解釋和刑事訴訟理論界並沒有明確界定“社會危險性”的含義，也沒有確定判斷“社會危險性”的客觀標準，更沒有設置專門的“社會危險性”證明機制，以至於在司法實踐中，判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社會危險性”或其程度，很大程度上取決於司法工作人員的個人感受，而非科學依據。也許，壹個犯罪嫌疑人、被告人的人身自由是否被限制或剝奪的問題，對於壹個強大的國家機器來說，只是壹個微不足道的問題，就像很多司法工作人員認為的那樣，“反正最後都會被判刑。取保候審和逮捕有什麽區別？”但是對於犯罪嫌疑人、被告人來說，對於沒有被依法定罪的人來說，和其他公民壹樣，他們的權利也是我們國家民主法制建設的基石，所以在被定罪之前，他們至少有權利要求因為別人的胡亂猜測或者感情而被剝奪人身自由。他們至少應該有權利知道什麽是社會危險性，如何證明他們具有社會危險性。刑事訴訟理論界和實務部門花費了如此多的人力、物力和時間研究超期羈押、取保候審和逮捕之間的沖突，多年來壹直沒有得到有效解決。或許問題之壹在於對“社會危險性”的理解？的確，如果連基本條件都不清楚，如何保證在此基礎上做出的判斷的準確性？在下文中，筆者對刑事訴訟中“社會危險性”的法律含義進行了分析，以便引玉用權。
壹、社會危險的含義
在《現代漢語詞典》中，“社會”是指“共同生活或工作的群體，或由壹定的經濟基礎和上層建築構成的整體，也稱社會形態，或泛指因* * *，而與物質條件相互聯系的人”，“危險”是指“被破壞或失敗的可能性”。性，即“性”，是指事物所包含的內在因素。從字面上看，“社會危險”是指“共同生活或工作的壹個群體，或由壹定的經濟基礎和上層建築組成的壹個整體可能受到損害或失敗”[1]。但就刑事訴訟而言，刑事訴訟中的“社會危險性”不應該有這麽寬泛的含義。基於刑事訴訟的特定環境，可以發現強制措施中存在“社會危險性”的概念，這是在人民法院有罪判決發生法律效力之前，依法長期限制或者剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的兩個重要依據之壹，另壹個是。強制措施直接指向犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，但這只是壹種手段，其最終目的是保證刑事訴訟的正常進行，這也與刑事訴訟本身的目的相壹致。為了使犯罪嫌疑人、被告人在參與法律對其涉嫌或被指控的犯罪行為進行法律評價的同時，也無法逃避法律對其行為的不利評價和相應的懲罰。也就是說，強制措施的功能不是懲罰犯罪行為，而是保證行為受到法律的評價。而且，從法律上講，只有人民法院才有權通過刑事判決確認某壹行為是否構成犯罪，需要予以懲處。作為刑罰依據的犯罪行為，在人民法院的有罪判決發生法律效力之前，尚未在法律上得到確認。基於此，筆者認為，作為適用強制措施依據的“社會危險性”應該是從已經發生的行為中反映出來的與刑事訴訟正常進行密切相關的壹種可能性，所以我們將“社會危險性”定義為“犯罪嫌疑人、被告人實施危害社會和他人的行為以及其他妨礙刑事訴訟正常進行的行為的可能性，可以作為適用具體強制措施的法律依據。也可以看作是司法工作人員在決定對犯罪嫌疑人、被告人適用何種強制措施時，根據已經發生的行為或者現有的事實，對未來可能發生的行為的預測，進而也可以作為適用強制措施可能產生的結果的風險評估[2]。主要包括以下內容:
1，犯罪嫌疑人、被告人實施危害社會和他人行為的可能性。
即在刑事訴訟過程中，“有證據證明有犯罪事實，可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人”，在沒有被剝奪或者限制人身自由的情況下，有實施危害社會和他人的行為的可能性。在某些作品中，這種可能性也被稱為“再次犯罪”或“繼續犯罪”的可能性。我們認為這個說法不準確，可能是受刑法中緩刑制度和假釋制度的影響。適用緩刑、假釋的關鍵條件是“沒有再次危害社會”，“又犯新罪”是撤銷緩刑、假釋的法定條件，是確認“再次危害社會”的重要依據之壹，並受此影響。這種認識是有問題的。它忽略了刑事訴訟的重要原則——“未經人民法院依法判決，不得認定任何人有罪”。在此原則下，對於那些曾經受過刑事處罰、再次被追訴的犯罪嫌疑人、被告人，將“再次犯罪”或者“繼續犯罪”的可能性視為“社會危險性”是可行的。但是，對於那些從未受過刑事處罰或者首次刑事追訴的犯罪嫌疑人、被告人，在人民法院依法作出有罪判決之前，不存在“重新犯罪”或者“繼續犯罪”的法律前提，因為犯罪嫌疑人永遠不能等同於犯罪，這與刑事訴訟理念有關。作為司法工作人員，如果在思想上把兩者等同起來，犯罪嫌疑人、被告人和罪犯是壹樣的。可以有哪些刑事訴訟權利？因此，我們這裏所說的“犯罪嫌疑人、被告人實施危害社會和他人行為的可能性”，應當包括:壹是受過刑事處罰、被追訴的犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪或者繼續犯罪並實施其他嚴重危害社會行為的可能性；二是首次未受過刑事處罰或者刑事追究的犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪或者其他嚴重危害社會行為的可能性。另外需要註意的是，這裏的犯罪嫌疑人、被告人危害社會和他人的行為，應該是指不涉及刑事訴訟的危害行為，因為刑事訴訟涉及的危害行為有其自身的特點，對刑事訴訟過程的影響也不同，所以在程度上也有不同的要求。
2.刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人消極不履行義務的可能性。
在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人的主要訴訟義務包括:壹是依法接受偵查機關對所涉犯罪事實的合法偵查；二是依法出庭參加人民法院指控的刑事案件的審理；第三，依法接受人民法院作出的生效判決的執行，保證具體刑罰的執行。消極不履行刑事訴訟義務的可能性，是指犯罪嫌疑人、被告人以逃避、逃避、變通等方式，拒絕參加刑事訴訟或者拒絕接受人民法院生效判決決定的刑罰執行。這裏要註意兩個問題:第壹，消極不履行刑事訴訟義務不僅僅是逃避和逃避，還包括壹些特殊情況。比如，犯罪嫌疑人、被告人不履行刑事訴訟義務的目的雖然不能確認，但有充分證據證明其在審判前或者刑罰執行前會使用藥物或者其他手段使自己喪失行為能力或者被限制行為能力的，也應當視為消極不履行刑事訴訟義務的可能。第二，犯罪嫌疑人、被告人的沈默或反駁不能視為消極不履行刑事訴訟義務，因為根據現代刑事訴訟法及其刑事訴訟法的理論，犯罪嫌疑人、被告人沒有義務自己證明自己的罪行。如果認為有可能因犯罪嫌疑人、被告人的沈默或者反駁而導致偵查或者審判困難的，不能自動推定犯罪嫌疑人、被告人未履行刑事訴訟義務，而是偵查機關、公訴機關應當用具體證據排除犯罪嫌疑人、被告人的沈默或者反駁所造成的困難。
3.犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中主動不履行義務的可能性。
積極不履行刑事訴訟義務，是指犯罪嫌疑人、被告人阻礙偵查機關取證、阻止證人作證或者實施其他妨礙刑事訴訟進程的積極行為，使偵查或者審判無法正常進行。在司法實踐中，壹般表現為:壹是犯罪嫌疑人、被告人以偵查或者審判不能正常進行為目的，偽造、變造、隱匿、毀滅各種涉案證據；二是犯罪嫌疑人、被告人以不正當手段影響或者企圖影響偵查人員、公訴人或者法官公正處理案件；三是犯罪嫌疑人、被告人以不正當手段影響或者企圖影響證人、翻譯人員、鑒定人向司法機關提供的證言、鑒定的真實性以及共犯向司法機關作出的供述的真實性；四是犯罪嫌疑人、被告人教唆或者企圖教唆他人實施上述行為，致使偵查或者審判無法正常進行的。這裏需要註意的是，在壹定情況下，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中主動不履行義務的行為會與犯罪行為發生重疊。的確，上述在刑事訴訟中主動不履行義務的行為，只要達到法律規定的嚴重程度，就是犯罪行為。因此，為了與犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪行為相區別，這裏的積極不履行刑事訴訟義務的行為應當是上述行為尚未構成犯罪的情形。
二、社會危險性的特點
筆者認為，刑事訴訟中的社會危險性應具備以下主要特征:
1，可證明性，這應該是“社會危險性”最重要的特征，是“社會危險性”成為確定是否對犯罪嫌疑人、被告人適用剝奪人身自由強制措施的條件的必要前提(或許這裏稱之為證據更客觀)。雖然就社會危險的性質而言，它是對尚未發生的事實的壹種預測，但它決不能是無邊無際的猜測和虛幻的猜測。也應該是客觀存在的，但不同於事物的存在或已經發生的事實。它反映了壹個實際原因和壹個可能結果之間的因果關系。當然，它也不同於刑法中將犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系作為追究刑事責任的重要依據。因為它是客觀存在的，但並未實際發生，反映了實際原因與可能結果之間的因果關系即將轉化為壹種不能合理排除的現實可能性。從邏輯上講，無論是尚未轉化為現實的因果關系，還是不能合理排除的可能性，只要因果之間存在必然的邏輯聯系，都應該是可證的。從立法的角度來說，這種“社會危險性”的可證明性也是必要的，因為如果司法機關剝奪法律上仍處於有罪未決狀態的犯罪嫌疑人、被告人的依據是完全不可證明的隨意猜測，那麽它就壹定是違憲的。在憲法第三十三條、第三十七條的規定中，確認了平等保護人身自由是公民的壹項憲法權利，即“中國人民在法律面前壹律平等，人身自由不受侵犯。非經人民檢察院批準或者決定，或者人民法院決定，由公安機關執行，任何公民不受逮捕。”具體來說，在刑事訴訟中，公民人身自由的平等保護主要體現在不受任意和非法逮捕、拘留的權利，這是公民在刑事訴訟中應當享有的壹項重要權利，即使他們已經是特定的犯罪嫌疑人或者被告人。拘留只能由司法機關或主管當局授權或有效控制下的合格官員或授權人員執行。當然，憲法只是規定了原則，要通過相關的部門法來實現。憲法不能代替壹般立法，其規定應由其他法律進壹步具體化和明確化。平等保護公民的人身自由或公民在刑事訴訟中不受任意和非法逮捕和拘留的權利，也必須通過刑事訴訟法進壹步具體化和明確化。我們認為，這種憲法內容的具體化應該主要包括兩個方面:壹是憲法權利在部門法立法中的實現，這是通過部門法實現憲法權利的第壹層含義，即在制定部門法時明確具體地規定這種憲法權利的內容。平等保護公民的人身自由或者公民在刑事訴訟中不受任意和非法逮捕、拘留的權利，在刑事訴訟法中得到了充分的體現。二是憲法權利在部門法中的司法實現，這是通過部門法實現憲法權利的第二層含義，即部門法在實施時要有必要的保障機制來保證這壹權利的實現。因為，雖然法律條文本身是公平的，表面上體現了對公民的平等保護，但如果在法律實施的時候，存在著公權力機關可以用惡意的眼光，以不平等的方式，不受任何限制地實施和適用的可能性，那麽這種可能性壹旦成為現實，就意味著對平等和正義的否定，這也是憲法所禁止的。我們在考察壹項法律條文是否符合憲法要求時，不僅要考察法律條文本身，還要從憲法的角度進行更深層次的評價，即法律的實施是否符合憲法標準。基於此，我們認為“社會危險性”的可證性是必要的。如果司法機關剝奪法律上仍然無罪的犯罪嫌疑人、被告人的依據——“社會危險性”可以是完全無法證明的隨意猜測，那麽這部法律的實施當然不符合憲法標準，所以肯定是違憲的。
2.復雜性，即影響“社會危險性”的原因的復雜性，因為它既可能受到犯罪嫌疑人、被告人對被指控犯罪性質的主觀認識、對相關證據的理解及其預期刑罰的認知狀態的影響，也可能受到刑事訴訟客觀涉及的時間、地點、環境等因素的影響，還會受到排除危險的合理手段的影響。對於司法機關工作人員來說，“社會危險性”的復雜性可能是他們最不願意接受的特征。大多數情況下，他們寧願相信“犯罪嫌疑=社會危險性”這個簡單的等式。理論上，犯罪嫌疑與社會危險性之間確實存在聯系，但這種聯系不是唯壹的，也不是必然的。壹般來說，犯罪嫌疑人本身只是壹種有待證明的可能性，這種可能性只有在人民法院依法作出有罪判決後才能確定為法律事實。因此，要證明的兩種可能性之間不可能只有必然聯系，犯罪嫌疑人在任何情況下都不能等同於社會危險性；而且，從邏輯上講，在“犯罪嫌疑=社會危險性”是正確的前提下，只能得出“社會危險性”的規定沒有意義的結論。這顯然不符合立法的本意。
3.可變性。“社會危險性”存在於刑事訴訟中，刑事訴訟是司法機關對已經發生的行為內容進行揭示和分析並作出法律評價的過程。這是壹個不斷發展變化的過程。犯罪嫌疑人、被告人的危險狀態或對刑事訴訟的阻礙程度，實際上是犯罪嫌疑人、被告人依附於這壹過程的認知狀態，以及在這種認知狀態支配下的行為發展方向。顯然，它是壹個可變因素，因為它可能受到犯罪嫌疑人、被告人自身條件(包括身體和心理條件)、時間、地點、環境等因素的影響，而在刑事訴訟過程中，這些因素不是固定的而是不斷變化的，所以在刑事訴訟的不同階段，它可能會表現出不同的狀態。更重要的是，這種變化是客觀的、可感知的、可檢驗的，可以根據具體的標準來判斷這種變化是否發生以及發生到什麽程度。
4.相對確定性，這是基於“社會危險性”特征的壹種推定特征。就社會風險的本質而言，它是對未發生事實的壹種預測，也可以說是對未發生事實的壹種風險評估，也是壹種可能隨著客觀條件的變化而變化的可變因素。所以不應該要求這種風險評估得出壹個絕對確定的結論，而應該是壹個相對確定的結論。但這種相對確定性絕不是相對隨機性，它應該建立在充分的證據和科學的論證基礎上，能夠合理地排除反對的觀點。“社會危險性”的特性也是我們試圖為其建立壹個客觀、科學的論證體系的主要原因。
第三，“社會危險”與其他類似概念的區別
刑事訴訟中的“社會危險性”這壹概念，在大多數涉及強制措施的著作和教科書中都沒有界定，司法實踐中往往將“社會危險性”與“社會危險性”、“人身危險性”相混淆，直接影響了對犯罪嫌疑人、被告人適用具體強制措施的準確性。因此，要特別註意刑事訴訟中的“社會危險性”與犯罪實體中的“社會危害性”和“人身危險性”是完全不同的概念。
1，“社會危險性”不同於“社會危害性”。
(1)“社會危害性”和“社會危險性”是不同的概念。“社會危害性”是壹個實體法概念。任何犯罪行為都必然侵犯刑法保護的社會關系。這是社會危害性的基礎，反映了已經發生的犯罪行為對社會造成的實際影響。不管是誰實施的，社會危害性和犯罪行為本身壹樣是客觀存在的，應該是對已經發生的事實的社會評價。而“社會危險性”是壹個程序法概念，與社會危險性不同。社會危險性不反映客觀存在，而是反映尚未發生的可能性，包括危害社會或者他人、妨礙刑事訴訟正常進行的可能性。就社會危險本身而言，應該是對尚未發生的事實的預測。
(2)“社會危害性”和“社會危險性”的載體不同，導致二者不壹致。社會危害性的載體是犯罪行為，犯罪行為的穩定性所導致的社會危害性的內容也是不變的，而社會危害性的載體是人——犯罪嫌疑人或被告人。人的多變性導致的社會危害性的內容不可能是穩定的，所以不能用社會危害性的大小來推斷社會危險性的大小。比如A犯了故意殺人罪，該罪的社會危險性無疑是非常大的，但行為人A的社會危險性不壹定很大。假設A在逃離現場時摔斷了雙腿，由於自身條件的變化，A已經基本喪失了危害社會或者他人、妨礙刑事訴訟正常進行的可能性，其社會危險性很小或者基本不存在。
2.“社會危險”也不同於“人身危險”。
有學者(趙永紅)從本體論和價值論相結合的角度對人身危險性作了如下定義:“人身危險性表現為實施犯罪或實施犯罪後再次實施犯罪的可能性，是基於行為人犯罪傾向的人格性和行為人犯罪傾向的人格事實與消極規範評價的統壹。換句話說，人身危險性是由行為人的特定人格決定的犯罪或再犯的可能性，是特定人格事實和規範評價的統壹。”他把這種意義上的人身危險性稱為廣義上的人身危險性，包括兩種情況:壹種是沒有犯罪記錄的人的犯罪可能性，也可以稱為初犯的可能性；另壹種是指犯罪人再次犯罪的可能性，狹義上也可稱為累犯的可能性或人身危險性[3]。從表面上看，“社會危險”和“人身危險”的內容是相似的，都反映了對壹種尚未發生的危害的可能性預測或評價，但它們存在的領域和發揮作用的對象是完全不同的。壹方面，就社會危險性而言，側重於從刑事訴訟的角度考察對正常刑事訴訟的影響，為司法機關選擇對犯罪嫌疑人、被告人適用何種強制措施提供依據，或者說正是由於社會危險性的存在，司法機關剝奪尚處於法律上未確定有罪狀態的人的人身自由具有正當性；而人身危險性則試圖從犯罪實體的角度解決刑事責任問題。廣義的人身危險性側重於從犯罪學的角度研究人的犯罪可能性，為犯罪預防和刑事立法提供指導。狹義的人身危險性側重於從刑罰的角度研究，為量刑提供指導；初犯可能性意義上的人身危險性體現在犯罪論上，表現在立法上將人身危險性規定為犯罪構成的可選要件[4]。另壹方面，“人身危險性”強調的是行為人犯罪的可能性(包括初犯和累犯)，而在“社會危險性”中，犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪的可能性只是壹部分，強調的是妨礙正常刑事訴訟程序的可能性，這不僅僅是壹個累犯的問題。
第四，“社會危險性”的舉證責任
根據我國訴訟法的相關規定和司法實踐經驗，我國訴訟中的舉證責任可以定義為司法機關或部分當事人收集或提供證據以證明應當認定的案件事實或有利於自身主張的責任；否則將承擔其認定和主張不能成立的風險。其中，當事人提供證據證明其主張的責任也稱為舉證責任[5]。當然，壹般來說，這裏的舉證責任主要針對的是作為刑事案件判決依據的實體事實，但從法理上講，不能排除舉證責任理論適用於程序性問題的判決，原因如下:
首先，“社會危險性”具有證明的必要性，因為司法機關對程序作出的決定也會影響犯罪嫌疑人、被告人的基本權利。在刑事訴訟過程中，“社會危險性”的存在是決定對犯罪嫌疑人、被告人適用剝奪或者限制人身自由的強制措施的關鍵依據。由此產生的決定將直接影響法律上仍然無罪的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權利。從這個角度看，司法機關作出程序性決定的這壹關鍵依據，以及人民法院作出實體性判決的依據，本質上是司法機關能夠合法剝奪犯罪嫌疑人、被告人基本權利的主要原因。的確，在沒有證據的情況下確認“社會危險”的存在和在沒有證據的情況下確認犯罪行為的存在，本質上沒有區別。它們不僅使刑事訴訟看起來像壹個笑話，而且使在沒有證據的情況下做出這種認定的司法工作人員直接面臨被追究刑事責任的風險，因為壹旦這種“無證據的確認”導致公共財產、國家和人民(包括犯罪嫌疑人、被告人)的利益受到損害。可能構成玩忽職守罪，尤其是那些損失慘重的犯罪嫌疑人、被告人最終被認定無罪。
其次，“社會危險性”具有證明的可行性。在“社會危險性”的特征中，我們已經討論過“社會危險性”的可證明性是其重要特征之壹，更重要的是，這種可證明性不僅僅是其內在具有的內在因素，或者是壹個概念的特征的簡單歸納。可以納入邏輯推理，用證實的依據來論證。它的原理和我們用已證實的根據來證明已經發生的行為構成犯罪的原理基本相同，都屬於邏輯推理中的演繹推理。唯壹不同的是證明的方向正好相反。有些人可能不理解這壹點，但既然我們都認同用已證實的根據來證明已經發生的行為的性質在理論上和技術上都是可行的，那麽我們又有什麽理由可以否認可以用已證實的根據來證明尚未發生的行為呢？我想沒有人會懷疑原子武器的復雜程度遠高於“社會危險”，而科學家早在原子武器被制造出來之前就已經證明了原子武器的發生，這是我們可以用已證實的依據來證明尚未發生的行為的最有力證據。其實從科學的角度來說，不存在未發生的事實能否被證明的問題，而只是我們是否盡力去研究能夠證明其存在規律的論證機制。不是客觀問題，是方法論問題。