誠實信用原則的適用包括兩個方面:壹是作為壹種行為規則，約束當事人自己和其他當事人的民事行為；第二，作為壹項司法規則，法官在審判過程中依據它行使自由裁量權，其實質是法官如何依據它進行創造性的司法活動。但是，誠信原則作為壹種行為準則並不是完全獨立的，因為其功能的實現是以其作為司法標準的功能的實現為保障的。[3]因此，法官如何運用誠信原則進行創造性的司法活動，是誠信原則適用的核心。在司法實踐中，誠實信用原則是壹個具有很大靈活性的模糊原則，非常便於法官適用。[4]這種“靈活性”和“方便性”可能導致兩種情況。壹是司法機關被動適用，即該適用時不適用；二是司法機關積極適用，即當作“口袋”，任意適用。在這兩種情況下，毫無疑問，案件都不會得到公正處理，當事人的利益也不會得到有效保護，尤其是後者。隨著誠實信用原則適用領域的不斷擴大，[5]不利於民法所追求的公平正義等價值目標的實現。因此，有學者將誠信原則稱為壹把“雙刃劍”。[6]就我國司法機關適用誠信原則而言，仍缺乏把握。[7]因此，有必要在分析誠信原則的本質和特征的基礎上，研究誠信原則的適用條件和完善方法。
[關鍵詞]誠信原則，民事行為規則，司法規則，民法價值理念，實體正義和自由裁量權
(右)
壹、誠實信用原則適用的實質誠實信用原則適用的實質是法官對誠實信用原則作出擴張性解釋，並依此處理壹些特殊案件，以達到個案處理的公平正義目標，從而使法律有實質性發展。這篇文章之所以如此定義其本質，主要是出於以下原因:
首先，適用誠實信用原則是現代民法價值觀的體現。現代民法的價值理念——實體正義是歷史的產物。20世紀以來，隨著科學技術的飛速發展，19世紀現代民法所依據的兩個基本判斷，即所謂的平等性和互換性，已經喪失殆盡，產生了嚴重的兩極分化和對立，[8]這就造成了當事人之間事實上的經濟地位的不平等，迫使法律立法者、法官和學者面對現實，拋棄現代民法的形式主義。如何實現這壹目標是20世紀初立法者、法官和學者面臨的難題，誠實信用原則就是在這種社會經濟背景下產生的。經過立法者、法官和學者的不斷挖掘，被重新解釋並賦予新的內涵，最終從現代民法中的契約原則上升為民法的基本原則，以適應歷史的需要。可以說，在逐漸取代現代民法理念——實質正義的形式主義的過程中，誠信原則是民法立法模式中的重要體現之壹。現代民法實質正義理念的形成促進了誠信原則的確立，誠信原則全面貫穿實質正義精神。現代民法理念的形成和相應立法的出現是相輔相成的，是互動的、相互促進的、互為條件的。貫徹實質正義精神的誠實信用原則，客觀上體現為兩種利益關系的平衡，包括當事人之間的利益平衡和當事人與社會的利益平衡，即社會適當性。法官在適用誠實信用原則時必須以這兩點為價值目標，其本質是公平正義。
第二，誠實信用原則的適用是法官解釋法律的過程。社會生活狀況在空間上的無限覆蓋性與其時間範圍上的千變萬化性，與體現認識水平和能力的成文法律之間存在著不可調和的矛盾。法律不可能明確界定社會生活中存在的所有社會關系，也不可能根據社會生活條件的變化而隨時變化，這就導致了成文法的局限性，如“無目的性、無GAI、模糊性和滯後性”。[9]為了彌補成文法的不足，大多數成文法國家除了及時修改相關法律規定外，還采取以下兩種方式:壹是明確賦予法官自由裁量權，承認法官具有制定法律的職能；第二，立法者在法典中建立壹些“框架”概念，通過法官對這些“框架”概念的解釋和運用，來應對各種不可預測的社會現象。就我國現行司法制度而言，我國法律並未明確賦予法官自由裁量權，即直接通過司法活動制定法律的行為並未得到法律的明確授權。彌補我國成文法不足的途徑主要是通過法官對法律的相應解釋和對相關社會關系的調整。因此，作為“框架觀念”典型代表之壹的誠實信用原則的適用，首先是法官對誠實信用原則進行解釋的過程。
第三，法官具有適用誠實信用原則的主動性。這是由誠實信用原則作為彈性規則和強制性、補充性規則所決定的[10]。立法者為彌補成文法的不足而建立的“框架”概念，其內涵和外延都很不明確。有學者認為，誠信原則是“白紙條款”，“無色透明”。[11]換句話說，誠信原則的補充作用無處不在。只要成文法的適用存在漏洞和不足，誠實信用原則的補充作用就會得到適用和體現。這也決定了誠信原則在適用上具有強制性。在民事活動中，具體表現為:無論當事人同意與否，誠實信用原則都是約束雙方權利義務的天然條款，使當事人不僅要承擔約定的義務，還要承擔這種強制性的補充義務。而且當事人不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也無效。從這個意義上說，誠信原則是當事人從事任何民事活動時所享有的民事權利的自然組成部分。法官在審理民事案件時，首先應該尊重這種體現在民事權利中的私權，當然也適用作為私權表現形式的誠實信用原則，而不以當事人是否明確表示自己的意誌為標準。因此，法官有適用誠實信用原則的主動權。
第四，法官誠信原則的適用實質上是對現行法律的發展。成文法的局限性決定了補充規則的存在，補充規則是合理的，但也決定了這些規則只能處於補充地位，是相對於其他現有法律而言的。這就決定了法官在審理案件時，只有在現行法律條文沒有規定如何處理的情況下，或者按照現行法律條文處理會造成當事人之間的實質不公平或者損害社會利益的情況下，法官才可以依據誠實信用原則和壹些價值觀念、判斷標準作出判決。因此，在法律訴訟中作出這種判斷的實體依據是壹定的價值理念和判斷標準，而不是現有的法律規定。基於這些價值觀和判斷標準的審判結果，按照現有的其他法律規定，無疑是不可能實現的。總之，誠信原則對法官的適用，在審判依據和審判結果上不同於其他現有法律規定的適用，在審判結果上應優於現有法律，否則就會產生與誠信原則相違背的立法目的。
第二，適用誠實信用原則的條件。誠實信用原則適用的本質決定了它在彌補現行法律規定的不足，實現個案審判結果的公正方面發揮著極其重要的作用。但這並不意味著可以任意適用誠實信用原則來代替其他所有法律規定，否則只會導致法律虛無主義的再現，背離法律價值目標的實現。我認為，從其本質出發，適用誠實信用原則必須遵循以下條件:
1，適用誠實信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”包括兩個方面:壹是當事人行為的“隱性違法”。是指當事人的行為客觀上符合法律規定或者不違反禁止性規範，但其行為實際上會對其他當事人或者社會的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。是指對於壹些特殊的民事案件，法官依據相關法律規定進行處理時，會造成案件處理結果的實質不公平，客觀上表現為雙方當事人之間的利益關系以及當事人與社會之間的利益關系處於失衡狀態。毫無疑問，這兩種“隱性違法行為”與現代民法價值目標的實現是相悖的，因此必須采取有效措施加以解決，這是適用誠信原則的最根本任務。如何判斷當事人之間、當事人與社會之間的利益關系是否失衡，筆者認為除了考慮民事主體的經濟利益和民事責任的合理分擔外，[12]還應綜合考慮行為發生的時間、地點、政治、經濟、風俗習慣，從中立人的心理態度出發做出決定。
2、誠實信用原則的適用必須以法律沒有明確規定為客觀標準。誠實信用原則只能適用於現有法律中沒有提供處理依據的案件。對於那些已有的法律規定，即使是錯誤的“惡”法，我們也不能拋棄其有用性而適用誠實信用原則，這是誠實信用原則作為補充規則的具體體現。有學者指出，誠實信用原則可以排除現有的法律規定，直接按照壹定的價值觀和判斷標準進行判斷。【13】作者認為不妥。因為壹方面，我國沒有明確允許法官通過行使自由裁量權來創造判例法，[14]法官造法沒有得到法律的確認。另壹方面，目前我國的法官素質和執法狀況並不適合法官。他們可以直接排除現有的法律規定，直接適用誠實信用原則。目前，我國法官素質普遍不高，存在大量司法腐敗，極易導致誠實信用原則的濫用。可想而知，“從最高法院到鄉鎮法院，數十萬法官可以根據誠信原則自由解釋法律並據此判決案件。會是什麽樣的場景？”[15]因此，適用誠實信用原則必須以法律沒有明文規定為客觀標準，誠實信用原則不能與現有法律規定相抵觸。
3.適用誠實信用原則必須以實現案件處理結果的實質公平正義為目標，必須遵守誠實信用原則的基本精神。首先，從宏觀上看，實現辦案結果的實質公平正義是現代民法的理念和價值取向所決定的，這也是法官適用誠實信用原則和發展現有法律的根本原因。這個內容在上壹篇文章中已經討論過了。其次，法官適用誠實信用原則的具體結果是，使相關當事人承擔以前法律沒有規定或當事人沒有約定的義務，直接關系到當事人的切身利益。因此，法官在行使自由裁量權時，必須遵循誠實信用的根本精神，合理分擔當事人之間的權利和義務，決不能濫用。
第三，其他相關問題
1，關於節目。英美法系國家的法律以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權，但英美法系國家法官濫用自由裁量權的情況很少。主要原因是英美法系國家在司法實踐中重視程序對自由裁量權的制約。英美法系國家的法學家完全相信，只要遵守詳細的、光明正大的訴訟程序，幾乎肯定能得到案件的公正解決。高度發達的正當程序規則迫使普通法系的法官約束自己濫用自由裁量權，不得不做好人。[16]完善程序，加強程序控制，對於防止自由裁量權的濫用，實現誠實信用原則的公平與平衡價值至關重要。程序不應理解為法官執行實體法的行為，而應理解為以中立為核心的當事人對抗機制。在這個機制中，法官應該被設計成壹個不折不扣的中立者，沒有任何私欲和獨斷。同時，法官應確保為當事人提供平等、全面、徹底的對抗機會，並努力使其充分發揮作用。最終判決必須清楚、詳細，包括事實認定清楚，適用法律準確，對法律規定和原則的解釋與本案事實相符。但就我國民事判決書的現狀而言，所引用的條文往往不做解釋，似乎其含義非常明確。有的對法律規定和本案事實沒有相應的分析，使當事人從判決中壹頭霧水。這種判決很難被當事人接受。[17]這些顯然不符合程序的本質含義。
2.關於先例。雖然我國還沒有判例法，但判例法在司法實踐中的指導作用是有目共睹的。特別是對於這類法律適用靈活的案件，幫助司法人員理解和掌握誠實信用原則的本質和精髓及其適用方法，具有重要的理論和實踐意義。但目前，中國在這方面的工作仍然不夠。以合同糾紛案件為例。截至1999年4月，最高人民法院公報【18】公布的適用誠實信用原則的合同糾紛案件僅有4起，明顯不足以指導各地司法機關適用誠實信用原則辦案。
在增加判例數量的同時，加強判例適用的研究，促進成果向法律規則轉化。法律原則或規則的形成是在司法實踐中逐步發展和完善的。司法機關在運用誠實信用原則促進成文法解釋適當性的同時，應加強對日益增多的案例的分析和總結，提煉其特點，以促進個別法律原則和具體規則的形成，進而在這方面取代誠實信用原則的適用。這樣壹方面發展了個人，另壹方面客觀上縮小了司法人員適用誠信原則的範圍，促進了司法公正。
3.關於法官。誠信原則作為壹項司法原則，在司法過程中的運用是由法官來完成的。法官的人格是決定誠實信用原則是否會被濫用的決定性因素。我們需要公正的法律，但就中國的實際情況而言，我們也需要公正的法官。再公正的法律，如果沒有公正的法官去執行，不僅達不到原來的立法效果，甚至沒有法律會更好。這不僅需要司法機關不斷加強對其工作人員的教育和約束，更需要法官的自律、自省和勇於犧牲。同時，要加強對法官的監督和制約，因為不受限制的權利必然導致腐敗。要建立並嚴格執行壹套可行的內外監督機制，同時特別要增強社會的透明度和公開性。同時，要保證法律正義和公平這壹目標價值的實現，僅僅依靠法官的高尚品格是不夠的，法官還必須具備正確實施法律的能力和水平。誠實信用原則從最初的商業倫理發展到現代民法的基本原則，有著與現代民法精神相適應的深刻歷史原因和深刻歷史內涵。只有結合現有的法規、道德、習慣等因素，才能把握其本質和精髓，進而正確運用。這不是所有法官都能決定的。
註釋和參考:
[1]梁慧星:《誠實信用與脆弱性補編》，梁慧星出版，主編:《民商法認知》第二卷，法律出版社，1994。
[2]徐國棟:《民法基本原則研究》，中國政法大學出版社，2001版，第18頁，第36頁。
[3]筆者認為，誠信原則作為壹種行為準則，只要求當事人自覺遵守。當壹方當事人違反相關規定時，其他當事人不能直接向另壹方當事人主張權利，即使有，也不可能產生權利義務的法律關系(試想，如果壹方當事人要求另壹方當事人承擔非法律規定或當事人之間約定的義務，壹般情況下另壹方當事人是不可能同意的)。司法機關只有根據壹方當事人的申請適用誠實信用原則，才會實際約束相關當事人。因此，從適用誠信原則的效果來看，誠信原則作為壹種行為規範並不是完全獨立的，而是依賴於誠信原則作為壹種司法標準。
[4]參見:徐國棟:《誠實信用原則的概念和歷史沿革》，載《法學研究》，1989第3期
[5]徐國棟先生認為，20世紀是誠信原則得到充分運用的時代。參見:徐國棟:《民法基本原則解讀》，中國政法大學出版社，2001版，第130頁。
[6]石田:法律解釋學的方法，法律出版社，第112頁。引自梁慧星:《誠實信用原則與漏洞補充》，載於《民法論》第二卷，法律出版社，1994。
[7][11]張世華謝庚良:《誠實信用原則在新合同法中的地位與適用述評》，載:主編:《民商法論》，第14卷，法律出版社。
[8]關於現代民法的概念，參見梁慧星:《從現代民法到現代民法》，載於梁慧星主編:《民商法論》第2卷，法律出版社，1994。
[9][10]參見徐國棟:《民法基本原則解讀》，中國政法大學出版社，2001版，第172-181頁。
[12]譚靈:論公平原則，載《現代法學》第4期，1989。
[13]參見:《中華人民共和國合同法立法大綱》第壹章[14]雖然理論上壹個國家只要承認法官的自由裁量權就應該承認判例法。
孟建國:質疑帝王條款，載於《法律評論》2000年第2期。
[16][17]陳念冰:規則、原則與程序，發表於《法學》第9期，1997。
[18]參見:最高人民法院公報典型案例全集，最高人民法院公報編輯，1985至1999，警察教育出版社。引自:張世華、謝耿良:《評新合同法中誠信原則的地位與適用》，載《民商法叢書》第14卷。
俞峰