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從本案看建設工程招投標中介紹費的性質

壹個法律案件的事實

2004年,浙江某建築公司通過王了解到北京某大型房地產項目即將開發,但施工單位尚未確定,正在準備招投標。同時,王某承諾幫助建築公司取得該工程的施工權,但必須相應支付,故建築公司出具書面承諾,中標後給予王某工程總造價3%的咨詢費。2005年初,建築公司拿到中標通知書。2006年初,王在多次向建築公司催討咨詢費後,向當地中院起訴,要求支付咨詢費330萬元。在本案審理中,壹審法院認定《確認書》是雙方真實意思表示,具有民事法律效力,判令被告按照《確認書》約定全額支付330萬元;二審法院雖然也認為王為建築公司提供了壹定的服務,應當給予壹定程度的賠償,但認為數額過高,將賠償數額調整為80萬元。

分析

我認為,要承認建設工程招投標中“項目介紹費”的合法性,必須承認以下幾個問題:第壹,介紹項目的行為是否屬於中介行為?二、如果是中介合同,是否可以因為項目費的出臺違反部門規定而認定無效?第三,房費多少?下面,我們將結合相關法律法規對此進行詳細分析。

分析壹:個人或單位向施工企業介紹工程的行為性質。

居間合同是指當事人雙方約定壹方接受另壹方的委托,為另壹方報告訂立合同的機會或者根據另壹方的指示為合同提供媒介服務,委托人支付報酬的合同。在現實生活中,如果個人或單位接受施工企業的委托,為其提供工程信息,或者為其與項目業主簽訂合同提供媒介服務,只要雙方在平等自願的基礎上發表意見,不違反法律的強制性規定,就應當認為其行為是合法的中介行為。理由是提供資料的目的是為了便於施工企業(委托人)與施工方(第三方)訂立合同,與居間合同的目的相同;信息介紹人也符合中介人不直接參與建設工程合同的制定,僅發揮中介作用,按照合同約定實施中介服務的行為特征;引進項目的行為也符合中介合同的承諾性、雙務性和非形式性的特征。在項目引進過程中,只要介紹人(個人或單位)與被介紹人(建築企業)意思相同,合同就成立,符合非成功性的特征。同時,雙方都要承擔壹定的義務,這體現了居間合同的雙重性。第三,當事人對引進項目的約定可以是口頭的,也可以是書面的,不需要采用特定的形式,這完全符合中介合同的非形式特征。

分析二:根據項目介紹費的相關法律規定,違反部門規章能否認定合同效力無效?

人民法院《關於如何處理向承包人介紹項目的信息費問題的批復》(1990 119(1990)民合字第31號)指出:“...承包工程必須嚴格遵守國家政策法規。任何單位和個人不得私自引進項目,收取項目‘介紹費’。在此基礎上,有人認為任何個人或單位以引進項目為名收取費用的行為都應被認定為無效,因為其違反了《中華人民共和國合同法》第五條的規定但不能忽視的是,管理條例第三條規定“凡從事上述承包活動的單位和個人,都必須遵守本條例”,從而將該條例的適用範圍限定為僅“從事承包活動的單位和個人”,而非所有單位或個人。

退壹步說,即使這壹條款適用於任何人,我們也不能因為違反部門規章就認定合同無效。《合同法》規定,認定合同無效應當以法律、行政法規的強制性規定為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據。但行政法規在效力層面屬於部門規章,而非法律或行政法規。

因此,該條所涉及的約定屬於當事人意思自治的範疇,不違反相關法律、行政法規的規定。約定的住宿費、咨詢費,不因違反部門規章強制性規定而認定無效。

分析三:中介費用如何合理適度?計算依據是什麽?

《合同法》規定,居間人促成合同成立的,委托人應當按照約定支付報酬。居間人未促成合同訂立的,不得要求報酬,但可以要求委托人支付從事居間活動的必要費用。

至於中介報酬的標準,我國法律沒有相應的規定。筆者認為,中介機構的中介報酬應按照公平合理的原則確定,不宜過高。委托人支付給中介人的報酬數額,原則上應在中介合同中約定;居間合同沒有約定或者約定不明確的,委托人和居間人可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同的有關規定或者商業交易習慣確定;如果還是解決不了,可以根據中介的勞務合理確定。具體可以綜合考慮時間、物力、財力、人力以及中介事務的難易程度來合理確定。

結論和建議

通過以上論述,可以得出結論:在建設工程招標投標和合同簽訂活動中,施工企業委托他人進行調解的,如果沒有相反證據證明當事人支付的中介費具體違反了《建築法》和《招標投標法》的規定,且不能證明其支付的中介費用於行賄、回扣的,應當依法確認中介合同的效力。因此,在目前的法律制度下,建築企業在類似情況下,仍然很難停止支付項目介紹費。

同時,“醫院1990回復”精神與《合同法》確實存在不壹致之處,這是各地審判實踐存在差異的重要原因。在筆者看來,在實踐中做法不壹的情況下,施工企業作為付款人,如果要爭取適用該院1990的批復,最重要的是把握和突出工程介紹費的違法性。如前所述,並非所有的工程中介合同都是違法的,法院應當依法保護正常的中介活動;只有在項目居間過程中存在違法情形時,才有適用該院1990回復的空間和可能。實踐中,常見的違法情形有中介機構行賄、違反招投標程序等。建築企業要善於在這些方面收集對自己有利的證據。

另壹種方式是及時行使撤銷權。比如本案中的賬本,要求建築公司無條件支付,但對收款方的義務沒有做任何要求,咨詢費高達工程總造價的3%,甚至遠超建築行業的平均利潤率。這可以引用《合同法》第54條。合同訂立顯失公平的,壹方有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷當然,撤銷權必須在知道或者應當知道撤銷原因之日起壹年內行使。

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