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大陸法系和英美法系下德美司法審查制度的異同。

德國和美國都強調對規範性法律文件的司法審查,但都將議會立法的司法審查與行政法規的司法審查區別對待。德國憲法法院既有抽象審查又有具體審查。在抽象審查中,它既審查法律又審查法規,而在具體審查中,它只審查法律。美國的違憲審查只是具體審查,審查的對象也只是法律。因為美國的違憲審查是具體審查,由個人發起,而在德國,可以由公民發起(具體審查中),也可以由公權力發起(抽象審查中)。例如,聯邦政府、州政府和聯邦議院1/3議員可以啟動法律法規違憲審查。在美國,對法律法規的審查是普通法院的職責,但對行政法規的審查屬於行政審查而非違憲審查,體現了司法權對行政權的制約。這種以司法權制約行政權的制度由來已久,是移植英國法律的結果。英國是不成文的憲政體制,所以沒有高於議會立法的憲法,也沒有所謂的立法違憲審查。違憲審查是司法權對立法權的限制。馬布裏訴麥迪遜案,成立於1803,是美國自己發明創造的產物[39]。作為第壹個制定成文憲法的國家,美國開創了法律的司法審查制度——法院有權在壹般訴訟中“附帶”對法律進行違憲審查。但這種“違憲審查”僅指對“法律”的審查,法院對政府規章、命令的審查屬於行政案件,不屬於“違憲審查”的範疇。

在德國,對法規的審查分為抽象審查和具體審查。抽象審查完全由憲法法院進行,這種審查可以分為兩種:壹種是對“法律”的抽象審查,壹種是對“法規”的抽象審查。這兩種審查的作者都是聯邦政府、州政府或聯邦議院1/3的成員。這種審查機制反映了多種公共權力之間的復雜關系。比如聯邦政府審查法律,實際上就形成了聯邦立法機關、聯邦行政機關和聯邦憲法法院之間的權力關系。州政府對法律的審查形成了聯邦立法機構、州行政機關和憲法法院的三方關系;聯邦議院1/3議員提出審查時,立法機關中的少數(往往是反對黨)對多數(往往是執政黨)通過的法律提出質疑,反映了立法機關和憲法法院中多數與少數的關系;《條例》的審議主要反映了州政府對聯邦行政權的質疑和議會中少數黨對聯邦行政權的質疑,反映了州政府、聯邦政府和憲法法院的關系,以及議會中少數黨與聯邦政府及其憲法法院的關系。這些復雜的三方權力關系在美國基本不存在。在美國,“原則上不允許國會起訴總統,但允許幾名國會議員在國會和總統之間就完全相同的問題起訴總統。”“這些國會議員作為訴訟中的原告,不僅代表自己,還代表很多其他議員,比如壹個案件中的110議員。”[40]這有點類似於德國議會中少數人質疑政府規定(在美國是針對政府的“行為”)並提交憲法法院審理。但總的來說,美國的違憲審查主要解決的是權利與權力的沖突,主要是權利與立法權的沖突,形成了民權、立法權、司法權的三方關系,而德國的憲法訴訟不僅解決了權利與權力(包括權利與立法權、行政權、司法權)的沖突,如憲法請願,還解決了權力與權力的沖突(在美國,這些沖突實際存在,但不屬於違憲審查)。比如國家機關糾紛案,主要解決聯邦層面的國家機關——聯邦總統、聯邦議院、聯邦參議院、聯邦政府之間關於權利義務範圍的糾紛;彈劾總統由聯邦議院或聯邦參議院提出,是立法權和行政權發生爭議時,要求憲法法院裁決的壹種方式。法官彈劾案由聯邦議院提出,是立法權和司法權發生矛盾時訴諸憲法法院的壹種方式。聯邦政府與州政府之間的糾紛是由聯邦政府與州政府提出的,聯邦政府與州政府之間的這種矛盾也屬於權力沖突。與美國傳統的三權分立制度相比,德國的憲法法院強調在權力的相互制約中加入第三種力量,使雙方的權力關系(如國會與總統的關系)在發生爭議時成為三方權力關系,第三方就是憲法法院。美國式的三權分立制度,強調三權中的每兩權都要在相互制約的框架內自行解決(比如國會可以彈劾總統,總統可以行使相對的立法否決權等。),而德國憲法法院的設立是為了在兩權發生矛盾時,將矛盾提交給第三方——憲法法院來解決。就像兩個人吵架,美國的解決方法是讓他們在吵架中適當讓步,達成諒解,化解矛盾;德國的解決辦法是讓吵架的人去找仲裁人,仲裁人會詢問情況,做出仲裁。美國模式可能更容易發生碰撞,做不好會陷入僵局,甚至矛盾升級;德國模式有利於緩解矛盾,由第三方做出的裁決更容易被雙方接受,但仲裁員如果偏袒壹方就很難保證其公正性,仲裁員的公正性需要其他因素來保證。如果雙方有能力通過爭吵解決各自的問題,但只是偶爾僵持,美國模式的成本相對較低,但如果爭吵沒完沒了,經常僵持,成本就太高了。所以,如果吵架的壹方容易失去理性,缺乏自我約束,就應該考慮德國模式,通過“中間人”來解決他們的矛盾。但是,如果憲法法院本身的公正性得不到保證,這種模式也可能導致大錯。所以美國人不願意給最終裁決者太多的權力——聯邦法院的違憲審查權範圍是嚴格限制的,而德國憲法法院的審查範圍非常廣。如果憲法法院濫用權力,後果將極其嚴重。雖然德國的憲法法院至今沒有犯什麽大錯誤,但也不能保證以後也不會犯什麽大錯誤,而之所以至今運行良好,是制度本身設計得好還是制度外的其他因素,或者兩者兼而有之(那麽哪個因素占主導地位)?這些復雜的問題仍然需要我們去探索。

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