關鍵詞:反壟斷法，知識產權法，利益沖突，平衡原則
首先，微軟的案例
1，關於Windows系統的反壟斷訴訟
美國微軟開發的Windows操作系統占據了全球90%以上的市場份額。1998 5月18日，美國聯邦政府司法部和20個州的總檢察長對微軟提起反壟斷訴訟，指控微軟濫用其市場支配地位，阻止其他軟件廠商與之競爭。2000年4月3日，哥倫比亞特區地方法院作出判決。得出的結論是，微軟通過捆綁銷售的方式將IE瀏覽器強加給用戶，在Windows操作系統中安裝源代碼，排除競爭對手。[1]
2.關於高於折疊條款的辯論。
微軟與原始設備制造商的許可合同中規定了“高於折疊條款”:要求已安裝Windows操作系統的用戶顯示Windows的統壹特征(如圖標、圖標的設計風格和大小等。第壹次啟動電腦時，屏幕上會出現。原告稱，微軟通過“高於折疊條款”濫用其對Windows操作系統軟件的專有權，損害了設備制造商、消費者和其他軟件生產商的利益。[2]
在這兩起不同的案件中，作為原告的生產者和消費者，都認為微軟濫用了Windows系統在計算機操作系統市場的支配地位，損害了其他競爭對手和整個市場的長遠利益。微軟堅稱其權利受到知識產權的法律保護。這反映了反壟斷法與知識產權排他性之間的沖突。有沒有更好的平衡方法？也就是說，知識產權的價值保護在反壟斷視角下如何體現？
第二，反壟斷法與知識產權的利益沖突
1，知識產權的立法目的——給予權利人充分的保護。
知識產權的特征可以概括為五個方面:無形性、排他性、地域性、實用性和可復制性。從本文的觀點來看，對市場競爭影響最大的是其排他性。"產權揭示了知識產權作為壹種絕對權利和支配地位的壟斷性或排他性."[3]
就微軟案而言，由於知識產權的排他性，著作權人微軟公司對Windows操作系統享有排他性的使用權，這是從權利來源上來說的。在權利的行使中，由於知識產權受到促進社會進步的技術成果的保護，大多數權利人會通過使用許可協議的方式將其成果社會化。[4]在技術利益最大化要求的驅動下，法律賦予權利所有者特權，即通過合法交易成為壟斷者。這種“專有權”
通過行使獲得的價格和合同不同於在競爭性市場條件下獲得的價格和合同。智力產品壹旦受到知識產權制度的保護，就意味著排除他人的同樣行為。因此，知識產權最終是與“不是通過競爭獲得的壟斷”地位掛鉤的。[5]
因此，知識產權的排他性可能被權利人濫用，從而破壞技術的傳播和創新。
比如利用知識產權形成經濟聯盟，限制其他競爭者進入；在技術市場上取得主導地位；或者在許可合同中不合理地向被許可方多收費，限制合同期滿後的技術使用，或者通過漫天要價變相延長合同期限...這些行為無疑已經背離了知識產權推動社會進步的初衷，也正因為如此，對方的其他競爭者不得不訴諸反壟斷法來維護自己的利益。
2.反壟斷法的立法目的是保護市場競爭結構的穩定。
在市場經濟體制中，最重要的機制是競爭機制。壹旦競爭機制扭曲，市場就無法正常運轉，市場秩序和結構就會被破壞。來自自由競爭的壟斷是扭曲競爭機制的重要力量。但市場機制本身並不具備維護公平競爭的功能，因此需要建立法律制度來保護競爭機制。制定反壟斷法的目的是維護和促進公平交易，實現充分有效的競爭。
為了建立有效的競爭市場結構，反壟斷法反對壟斷，限制競爭，濫用市場支配地位，維護競爭市場結構。[6]在法律層面上，壟斷是行為和狀態的規定性。壟斷首先是對壹種行為的規定，反壟斷法關註的是市場主體的行為。只要這種行為的目的是限制競爭，就會受到法律的制裁。壟斷也是壹個國家的規定，註重市場的集中度。壟斷本質上是市場達到或超過了法律規定的企業集中度下限。因此，即使沒有明顯的壟斷行為，政府有關部門也可以采取法律行動，將壟斷行為變成競爭狀態，壟斷狀態本身就成為國家強制力的幹預點。
[7]
無論在發展中國家還是發達國家，反壟斷法的“社會本位”使其成為市場經濟國家的“經濟憲法”，肩負著維護市場經濟秩序的重任。雖然在大多數情況下，反壟斷法及其相關政策是通過國家公權力來實現的，但反壟斷法本身是以自由競爭的最佳狀態為目標的。因此，市場經濟離不開反壟斷法。
3.反壟斷法與知識產權法的利益沖突。
反壟斷法與知識產權法的利益沖突主要集中在以下幾個問題上:壹是競爭政策在多大程度上關註短期效率分配或長期效率。如果註重短期利益，我們會對知識產權權利人的行為更加寬容，而如果註重長遠發展，我們會嚴格限制其權利的行使；
第二，是否因為知識產權而取得市場支配地位。如果答案是肯定的，那麽知識產權必須受到反壟斷法的規制；第三，知識產權本身的經濟特性(邊際成本很低，容易被竊取)。這說明在用反壟斷法分析許可協議的條款時，也要註意權利人行使權利的合理性；四、許可協議是否應認定為限制競爭的橫向或縱向協議。[8]
在本文列舉的關於微軟的兩類案例中，原告均認為微軟通過壟斷Windows操作系統的使用許可，破壞了自己的“競爭權”，因此反壟斷法應對微軟的行為進行處罰。最重要的問題是:知識產權法尤其是著作權法的核心商業行為——允許他人使用受保護的作品，應當適用哪些法律原則？誠然，在技術成為市場競爭力的核心因素的今天，知識產品所有權人專有權的保護範圍越來越受到反壟斷法的重視。如果在契約自由的理念下，個人知識產權得到充分的保護，將會出現更多的“微軟”案件。但如果將知識產權的壟斷與反壟斷的利刃割裂，無疑會產生壹種無依無靠的危機感，甚至喪失技術創新的積極性，增加社會發展的成本。簡而言之，壹個是反對壟斷，壹個是授予壟斷。[9]對於這個問題，司法實踐做出了不同的回答，理論上也沒有定論。
第三，如何實現反壟斷法與知識產權法的協調發展
1，反壟斷法的合理原則
反壟斷法的意義在於塑造良好的市場結構，讓競爭者公平競爭，從而提高經濟發展水平。出於對公眾利益的尊重，表現出靈活性，不同時期對同壹行為的態度不同，這是壹個國家內部的事情；在激烈的國際市場中，保護國內知識產權就是保護國內商業利益。這時候反壟斷法就會支持智力產品的排他性。總之，反壟斷法背後的標準是經濟發展的需要。從國內市場來說，是消費者的利益，大眾的利益。在世界範圍內，就是在和平發展的基礎上實現國家利益最大化。因此，面對各種競爭行為，世界各國的立法和司法實踐基本上都確立了“合理原則”。[10]根據合理性原則，反壟斷法並不禁止所有的經濟聯盟，只禁止能夠產生或加強市場支配地位的企業合並。因此，將合理性原則作為反壟斷法的基本原則，可以使反壟斷法更好地適應復雜的經濟形勢，避免機械執法可能對正常經濟活動造成的負面影響。[11]
在知識產權的反壟斷規範中，也適用“合理原則”。因此，有幾個基本原則不容忽視:第壹，不能認為知識產權導致了市場支配地位；壟斷來自競爭制度而非知識產權制度。社會進步和創新是知識產權的初衷，所以並不是每壹種知識產權制度都應該適用反壟斷法。其次，競爭政策應承認知識產權法律制度所承認的權利；只有這樣，技術創新者的積極性才能得到保護。最後，雖然有壹些限制競爭的協議，但如果這個協議比沒有協議更能促進競爭，那也是可以容忍的；在沒有許可協議的情況下，很可能會因為沒有規定而出現效率上的混亂，沒有許可協議的推廣方式，技術成果的社會化就會成為壹句空話。[12]這三條原則表明，在處理這類問題時，認識到知識產權的基本調整是基礎，進而與反壟斷法相銜接。
2、知識產權法的利益平衡。
從上面的討論可以看出，知識產權的專有權問題已經越來越受到法律界的關註。實踐中，尤其是中國加入WTO後，圍繞知識產權的訴訟日益增多。在全球貿易壹體化的今天，知識產權與國內和國際經濟發展的關系是法學研究中不可回避的問題。特別是在技術許可方面，隨著專利申請數量的增加和保護範圍的擴大，許多企業和研究機構陷入了尷尬的境地，原本可以免費使用的技術落入了他人的專利保護範圍，成為了進壹步開發、研究、生產和經營的障礙。就連鼓勵創新的專利制度也成了壹些人惡意設置“訴訟陷阱”的工具，阻礙了經濟的進壹步發展。比如壹張DVD，從零件到零件的有效專利多達1500個。中國廠商要想成功打入國際市場，首先要獲得國外專利權人的許可，並支付壹筆可觀的費用。
面對這種情況，世界各國逐漸認識到，必須本著既要刺激知識產品的創造，又要方便公眾獲取和利用知識產品的原則，做出具體的制度安排。平衡知識產權人的私人利益和公共利益是知識產權法律制度的基石。[13]因此，在知識產權制度中，有許多有針對性的規定來協調公眾的利益。如版權法中的合理使用和專利權中的強制許可。最重要的是，知識產權的保護是有期限的。壹旦過期，該產品將進入公共領域，成為全人類的共同財富。所以從根本上說，知識產權和反壟斷法都是著眼於社會的長遠發展。
3、平衡原則——協調知識產權與反壟斷法的基本原則。
雖然目前我國將知識產權問題納入反壟斷的案例並不多，相關司法實踐也沒有統壹的標準，但實際上兩者的沖突主要集中在兩個方面。首先，對知識產權的過度保護會導致競爭的失衡，這是反壟斷法所不能容忍的。其次，反壟斷法的詳細審查會損害競爭對手的自主權和創新積極性。因此，要找到壹個合適的標準，就需要通過競爭利益最大化進行案例分析，在合同雙方和公眾的利益之間找到壹個平衡點。筆者認為，這壹標準無法通過法律明確具體的規定來確立，基本取決於市場主體的自我評價和法官的案件認定。
第壹，明確知識產品的管理需要受到合同法和知識產權法的規範，以保證個人意誌和社會創新。“許可應該有利於版權所有者:這是設計版權法和合同法的部分原因。在市場上的成功不能剝奪壹個公司在版權法和合同法上的利益。”[14]所以，反壟斷不是針對大企業的。大企業的創新和技術進步形成的壟斷不是真正的壟斷，企業家利潤中包含的壟斷利潤可以看作是贏家的紅利。
這種具有“技術壟斷”的企業，實際上仍然處於競爭之中，因為它壹方面要與擁有原創技術和產品的企業競爭，另壹方面又受到潛在競爭的威脅。[15]
這段話說明壟斷地位的形成並不壹定是競爭的消除。為了保持其地位，壟斷者必須更加努力地改進技術和降低成本。如果是這樣，最終受益的還是消費者。IT行業的發展可以證明這壹點。
另外，從合同法的角度來看，反壟斷法是對雙方意思表示的壹種修正。
這種糾正應該發生在明顯不公平的情況下，比如壹方利用其優勢地位對另壹方施加不合理的義務或價格，導致“強者更強，弱者更弱”，超出了正常競爭的可接受限度。這是反壟斷法發揮作用的空間。在微軟與計算機設備制造商之間的“高於折疊”條款中，微軟並沒有對“高於折疊”的屏幕設置和顯示進行不合理的限制，也沒有限制制造商和消費者在“高於折疊”後重新設計屏幕。正如作者對版權、許可和“第壹屏”的觀點壹樣，在合同自治原則下，許可協議不僅可以保護許可人的利益。整體來看，許可合同是壹個博弈過程，因為雙方的利益平衡必然會體現在合同價格上。得到的權利越多，付出的代價就越高。德國的沃爾特？歐根說:契約自由“是不可或缺的。沒有來自家庭和企業經濟計劃的個人自由契約，就不可能通過完全競爭來調節日常經濟過程”。[16]而且，這種“高於折上折”的條款可以通過降低培訓成本、進行質量控制、明確商標標識等方式，使消費者獲得穩定、低成本的服務，最終通過降低交易成本實現社會效益的增加。根據合理性原則，可以認為上述折疊條款不是完全濫用權利的結果。如果壹定要在這壹條款中引入反壟斷審查，就會破壞合同的約定和競爭環境下市場參與者的自由選擇，進而付出損害社會和技術進步的代價，這是反壟斷法不得不思考的問題。因此，只有用經濟學的方法分析合同條款，權衡多方利益，才能找到反壟斷法的作用空間。
第二，反壟斷法不能完全退出知識產權保護領域。只要這種“保護”成為破壞競爭的保護傘，反壟斷法就應該責無旁貸地對其進行規制，以保證競爭結構的健康發展。
事實表明，契約自由有時並不能保護市場供求雙方的競爭，甚至可以用來消除競爭。卡特爾和其他壟斷組織的建立就是壹個例子。企業利用契約自由建立壟斷組織，壟斷組織利用契約自由導致強制性契約。“契約自由”往往成為壟斷集團證明自己受法律保護、享有相應權利的借口。[17]正是由於傳統的知識產權法和合同法過分強調意思自治，權利濫用才可能成為壹種法律現象。在知識產權法中，法律賦予權利人特權，為知識產品的收益劃定了壹個封閉的空間，只能由權利人獨享，這自然導致了與其他社會利益相關者的沖突。
就像本文開頭的第壹個案例，美國和歐洲的法院分別認定微軟的行為違反了反壟斷法，做出了不利於微軟的判決。從這壹事實可以看出，反壟斷法完全有理由對知識產權領域的壟斷現象進行幹預和規制。這是因為反壟斷的性質。所以，盡管有“排他性”的“私權”壁壘，有契約自由的說辭，但從社會長遠利益出發，還是應該承認反壟斷法介入的合理性。
第三，本文的結論是，知識產權與反壟斷法的關系不再簡單地將知識產權視為壟斷豁免權，而是在保護知識產權和防止權利人濫用權利之間尋求平衡；與知識產權相關的限制競爭行為也應納入反壟斷規制範圍。企業在進行反壟斷時，考慮的不僅僅是規模，還有是否利用自身規模限制競爭，損害消費者利益。[18]
正如美國最高法院在戴爾公司案中所表述的那樣:“通過公平程序得到承認的客觀格式標準，具有‘促進競爭的實質性優勢’。通過制定標準，我們可以提高產品的適用性，從而增加消費者的選擇，也可以通過標準化投入和經濟指標來降低生產成本。以便新進入者能夠根據現行標準生產產品，減少市場準入壁壘...“壹般來說，知識產權和競爭政策都關註技術進步和消費者的最終利益。企業要進行技術改造，但至少要防止搭便車，所以知識產權保護必不可少。但是，市場主體只有在面對競爭時才有足夠的動力進行改革，因此創造健康的競爭環境是經濟發展的基礎。因此，需要平衡增加競爭和進壹步技術改造之間的利益。面對經濟生活的復雜性，不同法律領域之間的交叉問題越來越普遍。這時候就需要正確把握不同部門法的立法含義，促進社會整體利益。
註意事項:
[1]2000年6月，微軟提起上訴，上訴法院作出判決，基本認定微軟采取反競爭手段維持其在計算機操作系統軟件領域的壟斷地位，但否定了初審法院試圖將其壟斷地位延伸到瀏覽器軟件領域的判決。165438+10月6日，微軟與司法部和原告中的9個州達成和解。因為與本文關系不大，就不詳細介紹了。傑夫、時建中主編，《經濟法概論案例教程》，204頁，知識產權出版社，2004年9月。？參見Ronald a. cass:版權、許可和“第壹屏”，資料來源:
美國社會科學研究網站www.ssrn.com
[2]劉平對知識產權和財產權的全面比較研究載於《知識產權》，2003年第4期。
[3]“根據版權法的基本方針，版權所有者在決定許可其產品的條款方面享有很大的自由。畢竟，版權的價值在於權利所有人能夠設定條款，期望從許可中獲得最大回報。”
參見羅納德·a·卡斯:《版權、許可和“第壹屏”》.
[4]作者不否認知識產權的“獨占性”是有期限的，是受合理使用限制的。
所以這裏討論的排他性也是相對的，不要太極端。本文全文立足於現有的知識產權制度，並非質疑知識產權本身，主要是從反壟斷和社會整體發展的角度進行思考。同時，我不否認知識產權的最初取得也是市場公平競爭條件下權利人創造性勞動的結果。
[5]“有效競爭”是經濟學意義上的客觀模型。在這種模式下，競爭被視為實現整體經濟和社會利益的手段。這壹模式的提出是為了建立壹個有利於經濟發展的市場結構。作為法律上可操作的目標模型，關鍵是如何建立壹個標準來評價市場上的競爭是否有效。根據其他國家的經驗，有效競爭的目標模式主要是以規範競爭性市場結構為基礎的。根據德國人康·森巴赫的理論，壹個優化的市場結構需要多個競爭者，他們的產品適度不同，市場高度透明。王:競爭法研究出版社1999年版，第73-90頁。
[6]劉寧司源林萍嚴平:《國際反壟斷法》上海人民出版社，2002年9月，第7-9頁。
[7]“然而，就感覺到的沖突而言，它似乎源於四個主要的不確定領域:(a)競爭政策在多大程度上關系到短期分配效率或長期動態效率，(b)市場支配力是否應該從知識產權的存在中推斷出來，(c)知識產權的某些明顯的經濟特征，以及(d)某壹特定的合同、許可證或兼並是否應該被視為橫向的或縱向的。”見“競爭政策和知識產權”，經合組織，競爭法和競爭政策委員會，DAFFE/DLP(98)18請願法，在合理標準規則下適用，似乎完全足以區分“贊成”和“反對”兩者
以及在通過知識產權賦予必要的市場支配力的情況下的反競爭搭售。“見“競爭政策和知識產權”，經合組織，競爭法和競爭政策委員會，DAFFE/DLP (98)18
[12]馮小青的利益平衡理論:知識產權蘊含著知識產權法的理論基礎。
劉炳勇《論反壟斷的理論基礎》，載《江蘇社會科學》2002年第5期。
[15]劉炳勇《論反壟斷的理論基礎》發表於《江蘇社會科學》2002年第5期。
劉炳勇《論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5期。
[17]馬宏宇“從“微軟”案看反壟斷法的發展趨勢——兼論對我國反壟斷立法的幾點啟示”發表在《蘭州商學院學報》第4期，2001。