2006年6月底，湖南國際工程咨詢有限公司參加了長沙市政府組織的首個代建項目——“新華社湖南分社新辦公樓項目”的邀請招標，壹舉中標。這是該公司首次通過招投標的市場化運作方式承接代建項目。正是因為這個項目的代理人是通過“市場化”的運作模式產生的，所以與以往的委托項目有所不同。在隨後的合同談判中，經歷了壹場“沒有硝煙的戰爭”，歷時近壹個半月，終於在8月23日落下帷幕，雙方順利簽約。回顧壹個半月的談判之路，確實有很多經驗和教訓值得總結，尤其是談判中涉及的壹些與代建合同相關的法律問題，特別值得我們思考和解決。壹、關於代建合同的法律性質:代建合同是“委托合同”還是“承包合同”？壹方面，代建方收取“代建管理費”，對代建方的權限有諸多限制，只有壹部分節余歸代建方，這似乎符合“委托合同”的特點；另壹方面，在代理商需要對超出概算的投資進行“全額”補償這壹點上，代理商合同似乎是壹種“承包合同”。也許是因為法律性質不明確，施工方作為民事主體爭取“法律平等”特別困難。代建人享有“委托合同”的權利卻承擔“承包合同”的責任，這也是代建合同中部分條款責權利不對等的根本原因。代理合同法律性質的模糊也會導致法律適用上的障礙。如果政府在完善相關政策法規時能先解決代建合同的法律性質問題，或許相關問題就能迎刃而解。第二，代建單位“違約”的責任原則。我國《民法通則》中的民事“侵權”歸責原則是與“過錯原則”相適應的，即只有在民事主體主觀“過錯”下實施的侵權行為才會承擔民事賠償責任，主觀無過錯的可以免責。但《合同法》並未明確規定違約責任原則，多數法學專家主張過錯推定原則，該原則在司法判例中也被廣泛運用。顯然，適用過錯推定原則要比適用過錯原則嚴格得多。在合同談判中，代理人違約責任原則的適用是壹個難點，對維護代理人的權益具有重要意義。根據《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條規定:“項目投資、質量、工期控制達不到合同約定的，代建單位應當以壹級建造師↑單位承擔法律法規規定和合同約定的相關責任。”從這壹條來看，對於代建單位的“違約”應該適用什麽樣的歸責原則似乎並不明確。經過慎重考慮，我們認為如果施工方違約導致用戶利益受損，既是違約行為，也是對對方財產權的侵害。根據我國合同法的規定，“違約責任”與“侵權責任”重疊，可以選擇適用。為了保護代理人的利益，我們選擇了與侵權責任相適應的歸責原則，即“過錯原則”。比如，對於超出壹般責任的條款，合同規定只有代理人的“過錯”導致投資超出預估預算，才能承擔全部賠償責任，各種“過錯”都有詳細的界定。三。關於節約投資問題根據《辦法》的規定，代建單位因合理化建議和科學管理而形成的投資節余可以分成壹定比例。然而，這種“合理合法”的激勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難:用戶試圖在合同條款中約束施工方以節約投資。因為他們有這樣壹個誤區:省下來的資金屬於施工方，比例提成會侵占他們的利益。他們更有可能接受按照設計圖紙施工，用光政府批準的投資額度。如果施工方試圖節省投資，他們會遇到更大的阻力，往往會有各種理由將資金用於項目建設(比如提高裝修標準)。因此，科學合理的節約措施在實踐中往往難以實施。在“節約投資”的問題上，如果政府能研究出壹個既能為用戶所接受，又有利於調動代建單位積極性的妥善方法，或許這個問題會得到很好的解決。四。關於履約保證金的問題“履約保證金”是代理合同中壹個非常實際的問題，相關合同條款的談判也讓我們糾結。“履約保證金”在法律上應屬於合同擔保制度，該擔保制度的適用將對保證建設單位全面完成建設任務起到積極作用。但從目前各省推行代建制的情況來看，普遍難以推行這壹制度。主要原因是履約保證金比例過高。大部分省市都要求代建單位提供不低於“項目總投資”10%的履約保證金，我省也是如此，這無疑提高了代建單位的準入門檻。根據建設合同，投資者和使用者的責任和風險轉移給建設單位。無論投資、質量或工期是否達不到要求，均可從履約保證金中扣除賠償。如果履約保證金金額不足，將相應扣除工程建設費。建設費不足的，由建設單位自有資金承擔。如果壹個項目出了問題，恐怕會對智力密集型的咨詢企業造成不小的打擊。目前國內大部分咨詢公司都處於初創期，註冊資本比較少。如果承接壹個投資上億元的建設項目，有幾個咨詢管理類的建築公司能出具幾千萬元的銀行履約保函？而且銀行在出具履約保證金時，壹般會要求提供100%的保證金，同時，代理人也會損失這部分資金的機會成本。這樣，代理商從銀行獲得履約保證金的成本是相當高的。我們覺得代建制作為壹項新政策還處於起步階段，過於嚴格的履約保證制度將不利於其健康發展。代建是壹種專業的項目管理服務，不宜按照“工程承包”的慣例設置“履約保證金”的高門檻。對建設代理單位的資質要求應重點關註業績、專業素質、資質和信譽。如果過分強調資金實力，會讓壹些專業服務質量高的咨詢企業望而卻步，不僅達不到政府鼓勵咨詢管理企業參與代建制的初衷，反而會形成進入壁壘。在這個問題上，我們希望政府可以借鑒國際咨詢服務業的做法，即依托咨詢企業的社會聲譽，在政府層面接受壹段時間市場禁入的處罰，解決履約擔保問題。五、關於代建制的壹些“立法盲區”在合同談判中，代建制的壹些“立法盲區”也凸顯出來:比如在代建過程中，出現不可抗力或者政策、資源、水文、地質、考古等情況發生重大變化導致建設方案發生變化的，《辦法》只規定可以調整項目投資，壹旦發生這些情況，可以考壹級建造師。對施工方的直接影響就是延長工期。如何彌補施工方的損失，維護我們的合法權益，因為沒有相關政策法規支持，我們很難協商。也有這樣的情況:《辦法》只規定了對代建單位節約投資的獎勵，對代建單位通過科學管理提前工期、應用新技術新方法使工程節能、獲得國家和地方政府質量獎等沒有相應的激勵措施。代建制作為我國工程項目管理的壹種新制度，對提高政府投資項目的效率具有重要意義。但是，由於代建制是壹個新生事物，其實施的法律環境有待完善，還缺乏成熟的理論基礎和實踐經驗，客觀上還存在壹些問題。在“如何找到解決這些問題的辦法，如何促進代建制的健康發展”中，需要代建單位、使用單位和政府相關部門進壹步思考和探索，共同為之努力。
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