(壹)走私毒品
走私毒品,是指明知是毒品而非法運輸、攜帶、郵寄進境的行為;直接向走私人非法收購走私毒品,或者在內海、領海運輸、買賣毒品的,以走私毒品論處。既然是出入境(境),走私毒品就會采取進口和出口兩種形式。就藥品進口而言,必須按照陸、海、空三種運輸方式分別討論。就陸路運輸而言,既遂的標準應當是毒品越過國(邊)境線進入我國境內的時刻。就海運和空運而言,裝載毒品的船只抵達我國港口,裝載毒品的飛機進入我國領空的那壹刻,應視為完成。就毒品出口而言,如果采用陸路運輸,則完成了毒品出境(境)。問題是,郵寄出口毒品,是壹送到郵局就完成了,還是郵寄的毒品越過國(邊)境就完成了?在我看來,應當在郵寄的毒品越過國(邊)境時完成。原因是在穿越國(邊)境之前,只是國內運輸,不能稱為走私。這是其中之壹。第二,在跨越國界之前,仍有可能被海關以外的機關查獲,由於行為人意誌以外的原因,屬於未遂。如果通過海運或空運出口毒品,應在毒品通過我國領海或領空時完成。
(2)販毒
販賣毒品,是指明知是毒品而非法出售或者以販賣為目的非法購買毒品的行為。購買毒品出售的行為只是販賣毒品的預備行為。只有當藥物被出售並交付給購買者時,才能稱之為完成。即使達成了銷售協議,只要藥品沒有實際交付,就不算完。毒品交付給購買者,即使交易款沒有及時支付,也構成販賣毒品罪的既遂。
關於銷售假藥問題,根據《最高人民法院關於若幹適用問題的解釋》第十七條規定,“明知是假藥而銷售的,以詐騙罪定罪處罰。明知是假藥而走私、販賣、運輸、窩藏的,以走私、販賣、運輸、窩藏毒品罪定罪處罰。”如果事實上不是毒品,就不可能侵犯國家設立的毒品犯罪所保護的法益,或者說,既然不是毒品,就不存在侵犯法益的危險。既然沒有侵害法益的危險,就不能構成犯罪未遂,只能實行,不構成犯罪,不承擔刑事責任。
(三)運輸毒品
運輸毒品,是指明知是毒品而攜帶、郵寄、利用他人或者利用車輛運輸毒品的行為。在運輸毒品未遂問題上,有人認為“只要行為人開始運輸,進入運輸狀態即為既遂。”不能以是否到達目的地作為判斷既遂和未遂的標準。因行為人意誌以外的原因尚未發貨的,應當是未遂。例如,行為人利用公共汽車運輸毒品,如果公共汽車已經發動並在途中,則為既遂;如果車還沒發動就被抓歸案,應該是交通肇事未遂。“這種理解容易操作和認定,但也帶來了壹些問題,比如在從A地到B地途中查獲時是既遂還是未遂?根據上述觀點,只要開始出貨,就沒有企圖存在的余地。但根據犯罪未遂的定義,已經實施了犯罪,由於犯罪人意誌以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。行為人意圖將毒品從A地運至B地,稱自己壹動手就成功了。恐怕不太合適。途中被抓,說是因為犯罪意誌以外的原因未能得逞,大概更符合刑法關於犯罪未遂的規定。再比如,行為人在從甲地運輸毒品到乙地的途中突然驚醒,移交公安機關。犯罪停止能否成立?根據上述觀點,壹旦出貨完畢,就沒有未遂或中止存在的余地,那麽上述情況只能算是悔罪,不屬於犯罪中止。悔罪只是酌定從寬,緩刑是法定從寬。在上述情況下,恐怕考慮停課更合理。否則,既然第壹次出貨就完成了,就不會有中止的余地,只會助長行為人壹路黑下去,這顯然不符合刑法的目的。因此,對於運輸行為,應當在到達目的地的那壹刻完成。在運輸過程中,仍有成立犯罪未遂或停止犯罪的可能。
(四)制造毒品
制造毒品,是指直接從原植物中非法提煉毒品或者用化學方法加工配制毒品的行為。就制造藥物而言,很明顯,只有制造出藥物的那壹刻才算完成。如果行為人本來可以制造毒品,但是由於行為人意誌以外的原因沒有制造出成品,那麽如果在制造過程中被抓到,就是企圖制造毒品。但是,不可能按照演員的制造方法制造毒品。筆者認為,不構成制毒未遂,但不能犯,不構成犯罪。究其原因,法律對未遂犯進行處罰,並不是因為行為人實施了所謂的犯罪行為,而是因為行為人實施的行為有侵害法益的危險。如果妳用壹把上了膛的槍在射程範圍內射擊別人,顯然存在別人被擊中的危險。如果因為槍法不準而未能射中他人,則構成故意殺人未遂罪。法律之所以處罰行為人,並不是因為行為人具有殺害他人的主觀惡意,也不是因為行為人實施了所謂的殺人行為,而是因為行為人當時的開槍行為具有造成他人喪失生命的危險,法律認定行為人的行為是犯罪未遂,應當承擔刑事責任。就制毒而言,不可能按照行為人的制造方法和工藝配方進行制毒。既然不可能制毒,就不存在侵害法益的危險。既然沒有侵害法益的危險,就不能構成犯罪未遂,只能實行,不構成犯罪,不承擔刑事責任。
(五)非法持有毒品
非法持有毒品,是指明知是鴉片、海洛因或者其他毒品而非法持有、攜帶、藏匿或者以其他方式控制、支配毒品的行為。“持有”行為因其特殊性,被壹些學者稱為作為和不作為之外的第三種行為。筆者的理解是,第壹,認定有罪可以視為舉證責任倒置的情形。比如巨額財產來源不明,除非行為人本人能夠說明其巨額收入來源合法,否則對其來源的法律推定是違法的,相當於轉嫁舉證責任。第二,持有的對象通常是違禁品,如槍支、毒品、假幣等。,而對違禁品的嚴格控制可以通過規定持有本身的違法性來實現。第三,持有型犯罪的規定可以理解為截留規定和補充規定。在沒有相關條款適用的情況下,持有型犯罪的條款可以視為最後壹關。
有學者認為,持有行為屬於國家犯罪。所謂國家犯罪是指盜竊等。盜竊等違法行為雖已結束,但他人財產所有權受到盜竊侵害的所謂違法狀態仍在繼續。在占有過程中,非法占有行為並沒有結束,而是壹直在繼續。所以從這個角度來說,持有行為與延續犯典型的非法拘禁行為是壹樣的,違法行為和違法狀態都是同時延續的。因此,筆者傾向於將持有型犯罪人歸類為與即時犯罪相對應的延續犯。由於這是壹種持續性犯罪,原則上,壹個人持有毒品,即使是短期持有,也構成非法持有毒品的既遂罪。當然,如果持有毒品的時間極短,根據刑法第十三條但書的規定,也不能認定為犯罪。也就是說,非法持有毒品罪沒有犯罪未遂的空間,只有是否構成犯罪的問題。
法律依據:
《最高人民法院關於審理毒品犯罪案件適用法律若幹問題的解釋》第三條,在實施毒品犯罪過程中,攜帶槍支、彈藥、爆炸物進行掩護的,應當認定為刑法第三百四十七條第二款第三項規定的“武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品罪”。槍支、彈藥、爆炸物的分類按照相關司法解釋的規定執行。
在實施走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪過程中,以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,致人死亡、重傷、多次輕傷或者有其他嚴重情節的,應當認定為刑法第三百四十七條第二款第四項規定的“以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,情節嚴重”。
《中華人民共和國刑法》第三百四十七條走私、販賣、運輸、制造毒品,無論數量多少,都應當追究刑事責任,予以處罰。
走私、販賣、運輸、制造毒品,有下列情形之壹的,處十五年以下有期徒刑、無期徒刑或者死刑,並處沒收財產:
(壹)走私、販賣、運輸、制造鴉片壹千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的;
(二)走私、販賣、運輸、制造毒品集團的首要分子;
(三)武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,情節嚴重的;
(五)參加有組織的國際販毒活動。
走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克以上不滿壹千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的,處七年以上有期徒刑,並處罰金。
走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。
單位犯第二款、第三款、第四款之罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照各該款的規定處罰。
利用或者教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,從重處罰。
多次走私、販賣、運輸、制造毒品,未經處理的,毒品數量累計計算。