從世界範圍來看，許多國家和地區都把打擊內幕交易、維護證券市場的公平秩序作為其證券立法的主要目標。在具體的制度設計上，國外立法通常對那些被證實的內幕交易行為規定民事責任(包括行政和刑事責任)，並輔以內幕人員短期交易收入制度(以下簡稱分類制度)作為其威懾內幕交易行為的第壹道防線。我國《證券法》第42條對此也有明確規定。但由於新法制定時間不長，壹些基本理論問題還有待明確，法律規定也不盡如人意。因此，本文擬嘗試對此進行探討，以期對《證券法》的順利實施和證券市場的健康發展有所幫助。
壹、法律關系分析
從法律規定來看，分類制度主要涉及三種法律關系:第壹種是內部人買賣公司股份與相對人形成的證券法律關系；第二層是在前壹層關系結束後的六個月內，內幕人士與交易對手之間針對相反行為(賣出或買入公司股票)的證券交易關系；第三層是當內部人從前兩層獲益時，內部人與公司之間的關系。Insider貫穿這三層關系，從而使它們表現出內在聯系。首先，在前兩種關系中，知情人的第壹次買入或賣出是為了第二次賣出或買入，所以可以認為第壹種關系是工具性的，而第二種關系是目的性的，即從知情人的角度來看，第壹次買入或賣出行為是為了第二次賣出或買入。但如果知情人想要獲利，這兩種關系缺壹不可，所以緊密相連，同構成壹個完整的短線交易。其次，只有短線交易有效存在，內部人從中獲利，才能觸發第三種關系，即公司收益分類。如果構成短線交易的兩種法律關系中有壹種缺失或不成立，則收益不能歸屬。再次，證券法並不直接評價前兩層法律關系的價值，只評價第三層法律關系，即內部人與公司之間的最終收益分配。在明確了上述法律關系之後，下面將討論分類制度的壹些具體問題。
二、內部人的定義
(1)是否應該對董事、監事和經理進行監管？
對比《證券法》第四十二條和《股票發行與交易管理暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》)第三十八條可以發現，從事短線交易的內幕人員定義為:股份有限公司的董事、監事、高級管理人員，持有5%以上有表決權股份的法人股東及其董事、監事、高級管理人員。其範圍比《證券法》更廣(後者規定股東持有股份有限公司已發行股份的5%)。或許這是因為立法者考慮到我國《公司法》第147條明文規定董事、監事、經理在任職期間不得轉讓其持有的公司股份，認為上述人員沒有從事短線交易的可能。但問題依然存在。
1.雖然公司法不允許董事、監事、經理轉讓符合條件的股份，但如果他們真的轉讓了該如何處理，是否認為其轉讓行為無效並使其與交易對方承擔相互返還的義務，或者適用分類制度，這其實是立法者早就應該考慮的問題。
2.《證券法》第67條仍將公司董事、監事、高級管理人員納入內幕交易禁止制度的範圍，似乎並未受到《公司法》第147條的影響。作為它的前線防線，分類系統與它相差如此之大，實在不合適。無論是從立法含義的壹致性角度，還是從嚴格科學的規範角度，第42條都應該與第67條保持壹致。
3.《公司法》第147條只限制董事、監事、經理轉讓合格股份，沒有限制其接受股份，所以可能存在這樣的情況:(1)董事、監事、經理在任職前賣出股份，在任職期間買入，間隔不超過六個月；(2)任職期間買入，離職後賣出，時間間隔不超過六個月的；(3)任職期限不滿六個月的，任職前買入或者賣出，離任後賣出或者買入。案例(1)中，董事、監事、經理買入後受《公司法》第147條限制，先不討論。情形(2)是否應該規制，理論上存在爭議。壹說買賣時，當事人必須具有董事、監事、經理的身份才能被規範，這就是“兩端論”。壹種說只要當事人在買賣時有這個身份，就應該被監管，可謂“壹邊倒論”。美國實務界采用“壹端論”，中國臺灣省最初采用“壹端論”，最近又采用“兩端論”，但遭到學者的批評[1]。但無論哪種理論，情況(3)都是無法規定的，這是顯而易見的。在我國，證券法的理論和實踐都不發達，對於(2)和(3)如何規制的解釋很少。筆者認為，應當從分類制度的立法目的出發，設定知情人的範圍。總之，這壹制度的建立不僅僅是為了禁止短線交易，使公司獲得內部人的利益，而是為了積極威懾內部人利用內幕信息以這種方式從事證券交易。但是，公司的董事、監事、經理具有特殊的地位或職務，經常接觸公司秘密，並可能利用內幕信息進行短期交易，因此有必要對其適用分類制度進行規範。在具體操作中應采用“壹端論”，對壹些特殊情況(如上述情況(3))也應加以規定。
(二)持股5%股東的規定
關於被規範的股東，《證券法》和《暫行條例》有很多不同之處。壹方面，《證券法》將調整的股東範圍從公司股東擴大到自然人股東(體現了立法者放棄了限制自然人股東數量的立場)；另壹方面，《證券法》將有表決權的股份變更為公司已發行股份，從而將持有5%以上無表決權股份的股東包括在內，比《暫行規定》更全面。因為大股東無論有沒有表決權，都與公司有著密切的聯系，他們可能知道公司的內幕，所以有必要對其進行規範。[2]但《證券法》沒有將持股5%以上的法人股東的董事、監事、高級管理人員作為暫行規定納入其中，這是不夠的。【3】最好是兩者結合，取長補短。
第三，短期交易行為的解釋
《證券法》第四十二條規定，內幕人員買入該股票後六個月內賣出或者賣出後六個月內買入，才能適用分類制度。結合該法第三十二條、第三十三條、第三十五條的規定，這裏所說的交易活動包括證券交易所的公開競價交易應該是毫無疑問的，但如何處理以場內交易以外的手段買賣股票的人和六個月內沒有買賣活動而獲利或虧損股票的人，就值得思考了。
對於以場內交易以外的方式買賣股票，美國司法實務界認為，如果買賣的標的物是發行公司的股票，無論是否在集中交易市場買賣，都適用《聯邦證券交易法》第1934條B項的規定，應當受到分類制度的限制。在國內能否做出同樣的解釋，還需要結合《證券法》第41條和第42條進行分析。第41條規定:持有股份有限公司已發行股份5%的股東，應當在其持股比例達到該比例之日起三日內向公司報告；屬於上市公司的，還應當向證券交易所報告。由此看來，其規制的對象不僅限於上市公司股東，還包括未上市股份公司股東。因此，第四十二條所稱“前條規定的股東”不僅限於上市公司股東，還包括未上市股份公司股東。前者進行的證券交易通常是《證券法》第三十二條、第三十三條、第三十五條規定的證券交易所公開競價的現貨交易。後者顯然不能使用場內交易。因此，從解釋的角度來看，短線交易者不僅可以在場內集中競價交易中進行買賣，也可以在場外交易等其他交易方式中進行買賣。
六個月內獲得或失去股票而沒有買賣通常包括以下幾種情況:1。因行使質押權而獲得或失去股份，即內部人在買入股份後六個月內因他人行使質押權而失去股份；並在出售後六個月內通過行使質押取得公司股份。2.離婚分割夫妻* *相同財產，並獲得或失去份額，即當時是以丈夫或妻子的名義購買，但實際上是* * *相同財產。離婚分割時，壹方失股，另壹方得股。3.通過遺贈或繼承獲得股份。4.因贈與而獲得或失去股票。5.因公司增資、配股，或者因公司債券轉股、公司合並發行新股而取得股份。
上述情況在美國司法實踐中被稱為“非正統交易”，不同於“普通交易”。後者是指以現金購買和接收股份的交易行為。壹般來說，在判斷該行為是否屬於短線交易規範下的交易行為時，需要考慮以下因素:1。這種行為是否是自發的(當交易是自願的)。如果因為超出妳控制範圍的事件而被迫執行交易，這種行為不會成為內部人濫用內幕信息的工具。2.控制時間。如果不能控制交易時間，行為人就無法根據內幕信息將自己的交易行為與預期的股份變動準確匹配。3.內部人是否獲利(內部人是否套現)。如果內部人通過交易獲得收益，並將收益轉化為無風險的形式(如現金)，則該行為可能受到短期交易規範的規制。[4]按照這壹標準，上述行為並非完全或主要由當事人自己控制，因此與第四十二條所說的買賣相去甚遠。當然，這只是理論上的觀點。如果開標能被中國證券管理機關或司法機關采納最好。
四、短線交易者:責任或義務內幕人士的短線交易收入將歸公司所有。那麽，知情人是否對公司負有責任或義務？乍壹看，這只是壹個概念上的爭議，沒有多少實際意義。其實並不像梅裏曼教授說的那樣:“現實生活中人與人之間沒有概念是無法交流的”[5]。我們已經生活在概念的世界裏，我們通過概念來把握事物，這就是人和動物的區別[6]。如果人們還沒能從概念上把握住某個東西，那麽人們的理解就不深刻。從理論上講，法律責任和法律義務不是壹個範疇，責任是違反首要義務而產生的次要義務。[7]壹般來說，責任和義務之間存在著先後關系。其次，責任具有必要性和正當性，即責任的認定需要由專門的國家機關進行，國家直接使用強制力來保證履行，具有必須承擔和實現的性質。而責任是對消極義務的否定，責任主體不能拒絕，但義務不是。就民商法領域而言，有些義務可以由當事人自由設定，其實現不需要國家權威的幹預，即民法上的債“不包括對債務人的任何強制。當債務人不履行義務時，強制其履行或賠償損失是民事責任問題。”[8]
就分類制度本身而言，內部人對公司是否有責任或義務，實際上反映了對分類制度的兩種不同理解。如果采用責任論[9]，則意味著內部人的行為違反了先存義務或侵害了公司權利，會受到法律的負面評價，即短線交易行為本身就應受到譴責。相反，如果采用義務論，說明交易本身沒有問題(或者法律沒有仔細研究)，但立法者認為有必要在知情人和公司之間重新分配利益，從而要求知情人履行新的義務。
從源頭上看，責任論大多受美國法的影響。證券法律制度最初產生於美國，其立法模式深刻影響了包括中國在內的許多國家。在借鑒和移植的過程中，其普通法傳統並沒有嚴格區分責任和義務[10]，其負面效應也有所表現。但自晚清以來，中國的法律制度深受歐洲大陸法的影響，區分責任與義務已經成為壹種刻板印象。因此，區分責任和義務對於中國法律體系的系統化和證券體系融入整個法律體系是必要的。[11]
筆者認為，義務論是恰當的，可以接受的。因為壹般理解，責任包含負面評價成分，而義務沒有。按照責任論，後果必然使交易關系被否定，使雙方退回貨款，這對交易對方非常不利。但從我國《證券法》第42條看不出這個意思。如前所述，法律對短線交易本身不做任何評論(盡管立法者對此可能極為反感)，而是用交易成本理論來驅動內部人權衡自身利弊，主動放棄短線交易的想法，從而抑制內幕交易的發生。可以說是“不需要壹句話就浪漫了。”此外，股東對公司不再承擔除出資義務以外的任何義務，因此買賣自己股票的正當性顯而易見。即使股東實際上可能使用了公司的內部信息，在證明之前，他也不應該受到懲罰。而且這種交易本身很少能對公司構成直接損害，更不用說對公司負有賠償責任。
在法律中，權利和義務是壹對基本範疇，往往是相伴而生的。因此，法律在為內部人確立新的法律義務——向公司交付收益時，也賦予了公司返還的權利。這實際上在公司和內部人之間建立了債權債務關系，為收益的再分配鋪平了道路。
因為這種權利義務關系是法律直接規定的，不需要當事人之間有約定，所以屬於法定債務，不同於合同債務。其次，它不同於不當得利之債。掩蓋不當得利之債，需要壹方獲利並對他人造成損害，且獲利與損害之間存在因果關系。但是，有收益的債務中的知情人雖然有收益，但來自於債權債務關系之外的第三人，並且支付了對價，是有法律依據的。此外，內部人的獲利並不當然導致公司的虧損，因此不同於不當得利之債。第三，它不同於無因管理之債。蓋武管理層為了自己的利益要求主觀條件，而知情人顯然無意於公司利益。最後，它也不同於侵權債務。侵權之債“以受害人遭受的實際損失為構成要件，侵權人是否受益無關”[12]，而歸類為收入的債，只需不問損失是否存在。綜上，可以認定收益所屬的債務是獨立的法定債務，公司是債權人，享有權利歸屬，知情人是債務人，承擔支付收益的義務。
動詞 （verb的縮寫）設立權:請求權與形成權之爭
在明確了公司與知情人的債權債務關系後，立即面臨的壹個問題是，公司的設立權是請求權還是形成權。學者們經常在這個問題上爭論不休。有人認為是請求權[13]，更多人認為是形成權[14]。後者的理由是:請求權的權利人不能直接取得權利內容本身的利益，必須通過他人的具體行為間接取得；所有的要求都是基於某些基本權利。但公司設立權的行使並不要求公司享有交易收益的所有權，即設立權不以基本權利為基礎，只要公司或其股東表示出利益納入的意思就可以成立；而且該權利的行使也改變了原有證券交易關系的結果，從而否定了短線交易者的利益，這恰恰符合形成權的特征，因此認定公司設立權在性質上是形成權[15]。我對這個觀點有不同的看法，具體如下:
(壹)請求權與形成權之爭，其非此即彼的思維模式值得思考。這種思維模式的應用受到條件的限制:選項必須在同壹層次，它們之間沒有交集，選項之和可以覆蓋所有可能的情況。由此看來，請求權與形成權之爭並不盡如人意。首先，從詞源上看，“請求權”是由德國學者伯恩哈德·溫西德(1817-1892)創造的，以區別於“訴權”，“形成權”壹詞是由德國學者埃米爾·塞克[669]創造的
[1]劉蓮玉:《當前短線內幕交易規範述評及新動向研究》，載於《公司法理論與案例研究》(二)，(臺北)1998，作者自己版，第200頁。
[2]賴英照:《證券交易法逐壹解讀》，第三卷，(臺北)實用稅務出版社1992六刷，第448頁。
1[3]《證券法》第四十二條第1款規定:“證券公司因承銷買入售後剩余股票而持股5%以上的，不受賣出該股票時6個月期限的限制。”《暫行條例》第八條規定:“股份有限公司的董事、監事、高級管理人員和持有本公司5%以上有表決權股份的法人股東，在買入後6個月內賣出或者買入本公司的股份，由此獲得的收益歸公司所有。前款規定適用於持有公司5%以上有表決權股份的法人股東的董事、監事和高級管理人員。”《暫行條例》第四十六條規定:“任何個人不得持有壹個上市公司已發行普通股的百分之五以上。”其不公平、不合理之處極其明顯。
[4]此外，美國法院還經常在特殊情況下考慮:(1)知情人是否獲得內幕信息，或者(2)如果知情人因為交易所的爭議而獲得“經濟上等價的證券”，內幕信息被濫用的可能性不大，或者(3)當交易的對象是其全資擁有的兩家公司時，從壹家公司獲得的利益將見劉蓮玉，上文引用[1]，第204-205頁。
[5][美]梅利曼:《大陸法系》，顧、塗正平譯，知識出版社，1984，第74頁。
[6]這裏所說的“概念”不同於通常的“定義”，也不同於當時人們所反對的概念法學。而且反對概念法學只是反對壹切從僵化的概念出發，忽視活生生的社會現實的思維模式，而不是反對法律概念本身。
[7]張文卓越:《法學基本範疇研究》，中國政法大學出版社，1993，第187頁。另見張俊豪主編《民法原理》，中國政法大學出版社，修訂版1997，第585頁。
[8]梁慧星:《論民事責任》，中國法學1990第3期。
[9]楊之華:《證券交易責任制度研究》，載於梁慧星主編。《民商法論》，第壹卷，法律出版社，1994，第221頁。
[10]參見林承爾:《論債的性質與責任》，鄭宇波主編:《民法債論選》(上)，(臺北)吳楠圖書出版公司，1984版，第47頁。
[11]關於法律制度，王澤鑒先生曾指出:“因為它也是以價值判斷為基礎的，所以它也具有規範功能。”參見“附條件買賣中買受人的期待權”，載《民法理論與案例研究》第壹卷，中國政法大學出版社，1998，第152頁。
[12]錢國成。關於侵權。編輯刁榮華。中國法律工程。(臺北)翰林出版社，1976，第404頁。
[13]鄭玉波:《論民法債編》(下冊)，(臺北)1972作者著，第474頁。轉引自前引[2]萊趙英著，第464頁。
[14]正如史尚寬先生所認為的，“就我所見，這種請求權的性質是形成權。”參見石著《論債法》(臺北)，作者1973出版，第417頁；另見，上文所引[2]賴著，第468頁；雷星虎:《論公司的設立權》，《法學研究》第4期，1998，第105頁。
[15]見上面引用的雷星虎的文章[14]，第105和106頁。
[16]鄭玉波:《民法通則》，三民出版社(臺北)1979 11版，第47、50頁。1958 Hans Dolle教授在第42屆德國法學家年會上發表了題為《法學家的發展》的專題演講，指出形成權作為法學上的壹項重要發現，其基礎是Enneccerus。在《法律行為論》(1889)壹書中，恩內克魯斯討論了所謂的“Erwerbsberchtigungen”，並試圖探討這種難以納入權利體系的“權利”的發生和本質。後來，齊特爾曼在其關於國際私法的著作中，偽造了法律上的“量力而行的權利”(Rechte des rechtlichen K？Hellwig對nnens)——kannrecht的概念深表贊同。最後，埃米爾·塞克勒在他最傑出的論文《德國民法》(Die Gestalt Tungsrechte des bürgerichen rechts:Fest sch rift für Koch(1903))中用創造性的詞語稱之為“Gestaltungsrecht”，並對其進行了嚴格的分類，標記了其本質，並對其進行了討論。參見漢斯·多爾:《法律中的發現》，王澤鑒譯，《民法理論與案例研究》，第四卷，中國政法大學出版社，1998，第12-13頁。
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