解釋本條是對建築工程發包的兩種方式的規定。
1.依照本條規定,建築工程發包應當以招標為基礎。
1.招標發包是指發包人通過公告或其他方式發布擬建項目的相關信息,表明其有意邀請合格的承包商承包該項目。各承包商將根據發包方的要求提出自己的工程報價和其他承包條件,參與承包工程的競爭。最後,發包人將選擇中標人作為工程的承包人,並與之簽訂合同。
招標方式將競爭機制引入建設工程承包活動,符合市場經濟的要求。它是市場經濟條件下最常用的建築工程承包方式,其優點已在本法第十六條的解釋中詳述。世界銀行和亞洲開發銀行等國際金融機構都要求對其貸款的建設項目進行招標。當然,招標承包的方式更復雜,成本更高,承包過程需要的時間也相對較長。對於壹些小型建設項目和保密項目,壹般不適用招標承包的方式。
根據我國目前的實踐,招標可以分為公開招標、邀請招標和談判三種具體的招標形式。公開招標是指由發包人通過新聞媒體公開發布招標公告並提供招標文件,所有合格的承包人均有平等機會參與投標競爭,發包人按照規定的公開程序和標準選擇中標人作為項目承包人的招標方式。邀請招標,又稱有限競爭性招標,是指發包人根據自己的了解選擇若幹特定的承包商,這些被邀請的承包商進行競標,從中選出中標人的招標方式。招標談判又稱非競爭性招標,是指發包人選擇兩個或兩個以上特定承包商,分別與他們進行壹對壹談判,從中選定壹個承包商作為項目承包商的方式。在三種招標方式中,公開招標方式顯然最能體現公平競爭的原則,但相對而言,程序也最復雜,成本也最高。本辦法適用於大中型建設項目的招標和承包。但招標談判方式缺乏充分競爭,程序不公開。基本上屬於發包人和承包人壹對壹的談判簽約。嚴格來說,它不具備招標承包的基本特征,也不是招標承包的壹種方式,而是直接承包的壹種形式。在國家計委頒布的《國家基本建設大中型項目招標暫行規定》中,對招標承包的項目有嚴格的限制。規定指出,建設工程招標必須采用公開招標或者邀請招標的方式,符合下列條件之壹的,方可采用招標方式:“(壹)只有少數合格投標人可以選擇的;(二)涉及專利權保護或者受自然地理環境限制的;(三)與工程價值相比,招標費不值”和“國家另有規定的”。
2.本條所稱依法招標發包,是指依照有關招標投標的法律、行政法規的規定,對建築工程進行招標發包,包括三層含義:壹是凡法律、行政法規規定必須通過招標發包的建築工程,均應通過招標發包;第二,必須進行招標的建設工程應當采用何種招標方式,並符合法律、行政法規的規定。法律、行政法規規定必須公開招標的,應當采用公開招標方式發包;第三,建設工程實行招標投標必須遵守法律、行政法規關於招標投標程序的規定。
至於哪些建設工程必須招標發包,本法沒有具體規定,需要由《招標投標法》和國務院有關行政法規規定。總的來說,按照建立市場經濟體制的要求,招標投標應當是建築工程發包的主要形式,特別是使用國有資金建設的建築工程。為了保證國有建設資金的合理有效使用,提高投資效益,應該重視招投標,這也是國際上的通行做法。為此,早在1984年9月,國務院就發布了《關於建築業和基本建設管理體制改革若幹問題的暫行規定》,明確提出要“大力推行工程招標承包制”,“改變以行政手段分配建設任務,實行招投標的舊辦法”。八屆全國人大四次會議通過的《國民經濟和社會發展第九個五年計劃和2010年遠景目標綱要》提出,“全面實行工程建設招標投標制度”,“按照公平、公開、公正的原則開展市場競爭”。國家計委發布的《國家大中型基本建設項目招標暫行規定》提出,“國務院或者國家計委批準的國家重大基本建設項目的設計、建築安裝、監理、主要設備、材料供應、總承包和招標代理機構,除有特殊保密要求或者國務院另有規定的以外,必須通過招標確定”,並對實行公開招標、邀請招標或者議標的建設項目範圍作出了具體規定。
二、建設工程不適宜招標的,可以直接發包。
1.建設工程直接發包是指發包方直接選擇特定的承包方,與其進行壹對壹的談判,就雙方的權利義務達成壹致後,與其簽訂建設工程合同的承包方式。這種方式簡單易操作,節省了承包成本,但缺乏競爭帶來的優勢。在市場經濟條件下,這種承包方式只應適用於少數不適宜招標承包的特殊建設項目。
2.本法沒有規定“不適宜招標發包”的建設工程範圍,需要由《招標投標法》和有關行政法規規定。這應當理解為:法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程,應當依法進行招標;其他建設工程,發包人可以選擇直接發包。所謂“不適宜招標承包”的建設項目,可以包括兩種情況:壹是項目本身的性質不適宜招標承包,如壹些保密工程或有特殊專業要求的房屋建築工程;第二,從建設項目投資者的角度來看,壹般不需要限制私人資本投資項目的發包方式。投資者可以自行選擇承包出去的方式,可以是招標,也可以是直接承包。
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