我們絕不能低估學科研究的目的，學科研究形成了我們的學術理念，我們的法律史研究是基於其正當理念和正義理念的發展邏輯。傳統西方法學通過自然法的理想來構建其法律史研究，傳統儒家思想對中國法律史的影響是毋庸置疑的。然而，當我們真正試圖從法律的路徑來研究中國的法律史，當我們真正試圖從現代法律的分類來探索中國法律史時，我們迷失了方向。建構壹種研究中國法律史的法律方法是我們的當務之急。當前，中國社會正在經歷百年壹遇的社會轉型。西方方法的歷史發展表明，“在法律穩定或凝固的時期，哲學法學家總是不受歡迎的。但是，在法律的發展時期，哲學法學家極有可能成為領導者。”【1】所以，對於我們這些從事法學基礎理論研究的人來說，轉型中的社會是壹個造就哲學法學家的時代。壹、法學歷史研究中的本體論和認識論所謂歷史，不僅指客觀歷史——人類的過去，人類的壹切活動、創造和經歷的事件)；更重要的是指主觀歷史——人們對自己過去的敘述和認識)。因為我們在歷史中加入了人的主觀認識，所以形成了意義和思想。由此可見，“歷史不僅是對過去事件的記錄，也是壹種‘有意義’的記錄——即聯系各種事件的敘事。於是問題馬上就出現了，就是當它們聯系在壹起的時候，就包含了歷史思維的性質。”[2]法律史是由法學理論組成的。沒有法學理論，就沒有法學史。當中國法律史被儒家思想塑造時，就形成了中國傳統的倫理法史。既然法學的歷史和理論是統壹的，那麽法律史和法理學也應該是相互影響的。法律史離不開法理學思考。法律史不應僅僅是對過去人類法律活動、創造和事件的記錄，而是對法律進步過程的理性探索。法律的歷史進步是壹種走向法制的進步。對於這些制度來說，它體現了人類自由觀念的展示。這個展覽也被認為是符合法理學的發展和我們的學術發展的。法理學是所有法律學科的基礎學科。法理學描述了人類自身對法律的理解、法律環境、正確的行為準則以及對法律概念的必然追求。法理學總是提出法學的基本(根本)問題，並試圖在法學的方法論基礎上得到壹個可以被理性檢驗的答案——系統化的程序，或者至少可以繼續發展這些基本問題。同時，法理學作為法律史研究的方法論，主要是對法律史的內容進行整理和系統化。當然，這種系統思維包括法理學思維，這就需要法律史學家具備法理學素養和視野。龐德認為，“在法理學中，我們被認為是在探索正義和公正理念的形而上學基礎，並以邏輯的方式揭示這些理念，以達成壹種體系。”在法律史上，我們被認為是在研究這些思想在歷史上的發展過程。法律史被認為是在立法、司法審判和學術研究中逐漸實現正義或公正概念的記錄。”[3]因此，筆者認為，在我們日常的學術認知中，沒有必要刻意去區分什麽是法學的歷史和理論。回顧法律學術史上的學者和著作，可以保留人們至今的記憶，比如格老秀斯的《戰爭與和平》，盧梭的《論人類不平等的起源和基礎》，孟德斯鳩的《論法的精神》，薩維尼的《中世紀羅馬法史和現代羅馬法體系》，梅因的《古代法和早期制度史講演手稿》，等等。很難說它們屬於法律史學還是法學。有些看似是法制史研究，卻被視為研究西方法制史的標準著作[4]。這些著作不僅是我們法學專業的必讀書籍，也是學習法制史不可或缺的基礎。正是這些偉大的法學著作給了我們許多法學理論的經典概括，如:“法律是壹部從身份到契約的進步史，是壹種自由自我主張的觀念(即通過自由確定自己的關系和責任而表現出來的觀念)實現的記錄。”[5]等。因為法制史是某種觀念的記錄，所以中國法制史的研究不能缺少法理學思維。如果我們把法律看作是壹個歷史發展的結果，那麽與法律生活密切相關的國家機構和司法機構也經歷了長期的發展。沒有法律的指導，是絕對無法理解這壹歷史發展過程的。法律史的法理學研究包括:第壹，法律史的法律分析，即對法律史家的工作進行邏輯的、概念的和認識論的研究；二是在法律歷史事件的整個過程或歷史過程的壹般性質中，找到某種超越通常法律史學理解的意義或意義。如果按照歷史哲學的觀點，那麽我們應該把這兩個意識層次表述為‘客觀的法律史’和‘主觀的法律史’。法律的客觀歷史是把法律的歷史存在作為壹個整體來看待，並試圖總結和發現其本質、意義、發展方向、模式、節奏和規律。這是壹種宏觀的法制史理論，是壹種法制史理論的世界觀。我們可以根據其性質稱之為法律史本體論。法律的主觀史是法律史家工作中的認識論、方法論和邏輯學問題，不涉及法律史家與法律的客觀史的關系。根據其性質，我們可以稱之為法律史認識論。法律史的法理學研究反映了壹個研究個人(這是隱藏在短暫和無常現象背後的現實)的理念被追求並逐漸展現的過程。因此，法律歷史本體論研究法律的歷史現象背後是什麽，“它是形而上學的歷史本體論；它是支配歷史事件和人的活動的歷史規律——無論歷史哲學家是有意識地意識到還是真正地發現了這壹規律。”[6]法律史本體論是對法律史的考察，它提供了法理學的歷史。而它的方法仍然是壹般的哲學歸納、綜合和抽象。第二，歷史法學理論的研究取向。作為壹門相對獨立的學科，中國目前的法律史與法理學有著內在的平行關系，中國的法律史研究並非起源於法理學。由於中國傳統學科的設置，人們對中國法律史的主觀認識要晚於中國傳統史。中國法律史從來只是中國歷史的壹個組成部分，所以傳統法律史的研究是以中國傳統史的研究方法為基礎的。就我國當代法律人的法律史研究而言，還停留在傳統的歷史研究方法，主要是馬克思主義的經濟分析研究方法。其研究對象是對中國歷史所承載的法律信息的早期書面表達的理解。比如，研究中國法制史最早的資料是從公元前殷周[7]到清末的文字記載，如唐、宋、元、明、清的法令，此外還有各個朝代頒布的具體法律條文和具體法律行為的令狀。其研究方法與我們傳統的人文歷史學科無異。因此，壹些法律史學家認為，法律史學根據歷代敘述者的記載，忠實地描述了歷史上的法律事件，不需要對法律進行理性的探索。這種法制史觀往往導致法制史家把法制史的研究方法局限於對史料來源即敘述者的考證，所以有些法制史家根本不涉足法理學。”黑格爾把歷史看作是壹個思想逐漸被揭示的過程，歷史的寫作講述了壹個思想如何首先出現在人類的經驗中，然後逐漸實現的故事。史料是這種觀念逐漸展現或實現的記錄。”[8]而作者認為，目前中國法律史研究的最大問題可能也在這裏。目前，許多法律史學者在法律史研究中只註重對具體歷史問題的研究，而忽略了對法律史背後的法律問題的探討，如觀念問題。這種不脫離法律理論的法律史學研究現狀極大地制約著中國法律史學的發展。目前，壹些法制史學者搜集了無數史料，編纂了無數類似的法制史著作，但具有長久生命力的卻寥寥無幾。根據韋伯的說法，壹般的學術成果會在10年、20年、50年內過時，[9]我認為這些著作的生命力最多只有5年，有些法制史著作壹誕生就可能沒有學術生命。這些是有目共睹的。問題恰恰是這些作者缺乏法理學的批判眼光，導致無法對史料做出客觀正確的判斷。19世紀的西方歷史法學家認為“法律的歷史是自由觀念在人類社會的控制經驗中逐漸展現或實現的記錄，而形而上學法學家則認為法理學是同壹觀念的發展，無論這種觀念在倫理上被視為合法的觀念，還是在政治上被視為自由的觀念。“[10]其實，和其他人文學科壹樣，法律史的認知目的是無法概括的。但無論如何，其目的之壹是了解以前法律的內容和立法目的，以及背後的壹般正義觀念。此外，對與壹國法律制度的產生和發展相關的政治、經濟、行政和社會關系的認識也屬於法律認知的範疇。因為，法律史學的內在含義是基於法律的合理性對法律歷史事實真相的推理和考證，對事物的起源和原因的詳細說明，對歷史事件如何發生和為什麽發生的深入認識。因此，法律史研究必須將法理學深度融入其中。對我們來說，法律的歷史研究就是評價法律的歷史事實，選擇研究者認為重要的、精彩的、光榮的事件。選擇的前提是法律史家心中的法律觀和價值觀。每壹個獨立的法律史研究者都應該有自己的法律觀和價值觀，以及在這兩者影響下的法律研究方法論。而這些都是法理學的範疇，因此，法律的歷史研究不可能擺脫法律的理論影響。”法制史和哲學之間還有無數的交集和聯系線索。兩者都追求對法律的深刻理解:法律史學家首先關註法律生活中的歷史人物，而法律哲學家則試圖理解壹般的正義原則；法律史學家揭示法律的變化，法律哲學家闡述法律的永恒。兩種觀察角度在很多方面是互補的:法律史表明，在永無止境的變遷中，總有回歸的法律思想和典型規則。對規範的需求和規範解決方案在壹定程度上的永久性是顯而易見的，這表明正義的基本原則也具有壹定程度的永久性。相反，法學家們不得不承認，壹般基本原則只能在具體的個別規範中發揮作用，並在具體案件的判決中得到維護；如果他想知道現實，他必須知道法律中的具體人物和法律的可變性。"[11]三、中國法學史論研究的現狀與改進。筆者提出在中國法律史研究中，針對法律體系中各種制度和規範的法理基礎以及制度中的理想要素，強化中性的法學色彩，從而改變目前中國法律史研究中的不合理狀況。在當今中國的法學研究中，應該說經過近年來法學教育的不斷發展和完善，中國的法制史和法律思想史學科已經相對成熟，但缺乏對法制史的全面法理學思考。比如，當我們遇到社會轉型的現實問題時，壹些學者往往會從中國歷史中挖掘研究資源。比如遇到壹國兩制的問題，有人提出中國古代的壹國兩制；說到依法治國，也有人提出中國古代的法治；面對司法公正的問題，壹些學者提出了中國古代的司法公正，等等。這些都是學術功利主義的表現。如果中國法律的歷史研究以功利主義的標準來證明中國法律的歷史價值，那麽中國法律史學將毫無意義。事實上，當歷史上的傳統法律理念和價值被人們重新認識並賦予現代人的價值標準時，其實已經體現了現代價值。因為，從法理學的角度來看，古代法律體系和現代法律體系並不是時間上的不同，更重要的是理念和制度上的不同。當然，這樣的問題也不能完全歸咎於我們今天的學者，因為我們今天的法學並沒有為我們的研究提供壹種有效的對法律規範和法律制度的批判，而是以壹種相對獨立的方式追求自身的抽象完善，以至於今天我們實際上把法律史領域和法學領域分開了，對法律規範和法律制度的檢討和批判也是按照這些理論和制度分別進行討論的。沒有法理學的指導，法律史學就會失去生命力，成為沒有靈魂的軀殼或僵屍，逐漸失去存在的價值。歷史學家梁啟超說:“如果妳想要它，沒有哲學，妳就不能成為壹部好的歷史。”[12]他把哲學素養視為合格歷史學家的必備條件之壹。因此，作為法律史學家，只有達到更高的理論高度，才能體現法律史學研究的水平和根本目的。只有這樣，才能真正發揮法律史學的作用。否則，即使法律史著作文采華麗，考證嫻熟，對我們今天的法律技術來說，也不過是玩物，毫無法律價值，最終可能導致法律史的衰落。葉林還認為，法學家只知道法律是發展的東西是不夠的；法學家不僅要認識到法律是發展的，是如何發展的，還要認識到法律迄今為止發展到什麽目的，法律未來要達到什麽目的。[13]從法律文化的角度看，法律史是文明史的壹部分。法律史可以給我們提供壹些對法律哲學來說是基本的壹般性概括。通過比較研究，我們可以構建壹部普遍的法律史，進而可以揭示如下問題:‘法律在與文明概念相關的歷史進程中是如何發展的？壹個民族的文明成果與法律密切相關；壹個民族的文明如何受到法律的制約；以及法律如何促進文明和進步。" "[14]然而，當今中國的法學並不是由中華民族的倫理習慣或通過理性發展起來的法律思想來表達的，而主要是由結合了西方法學的法學理論來表達的。這樣的法理說明所追求的目的和解決問題的原則是西方式的。如何將這樣的法理學與中國的法制史結合起來，的確是壹個不容忽視的問題。因為，按照我們現在的教育趨勢，移植和借鑒西方法學似乎是每個學者的既定思維。但進壹步想壹想，西方法學能否成為我們民族或國家的思維方式？如果是，有必要研究中國的法制史嗎？所以理性分析，西方法學顯然根本不可能是我們所有思維的價值體現。西方法學壹個最明顯的缺陷就是根本解決不了中國法制史的價值問題，反而使中國法制史的價值相對於事物的價值而言。因此，整合中國法律史資源，構建中國法學體系，應該是我們這壹代法學家的任務。在我們所知道的各種法學流派的著名代表人物中，他們的知識都是關於法制史和法理學的研究。而且，法學流派的出現，都是在尋求法制史和法理學的結合。西方學者把法律史和法學理論聯系起來，不是因為他們刻意這樣做，而是因為學術研究。沒有歷史，就沒有理由；沒有理由談論歷史。但由於學者研究方法的單壹(雖然也有壹些學者專註於從其他視角研究法律史，但都缺乏原創性、啟發性的法學成果)，提取的科研成果很少能應用於法學的其他領域，[15]導致缺乏世界級的法學領軍人物。在脫離法理學的中國法制史教學和研究的今天，人們不得不質疑中國法制史的存在價值。作者提出在法律史研究中加強法理學的色彩，其深層含義是中國法律史研究可以用中國法理學來謙虛。同時，作者呼籲當代中國法律大師的出現。
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