“訴訟不如仲裁，仲裁不如調解，調解不如提前預防法律糾紛，這幾乎是不言而喻的。”[1]史米托夫關於民商事糾紛解決的壹般論斷，很多法律人都耳熟能詳。仲裁[2]因其自主性、高效性、意思自治性和及時性而成為各國廣泛使用的民商事糾紛解決方式。仲裁作為壹種制度化的司法外解決糾紛的方式，在當今社會發揮著重要的作用。同時，也存在壹些嚴重影響仲裁公正基礎的問題:個別仲裁員自私自利或收受當事人賄賂，違背公正職責，違背事實和法律仲裁糾紛。
仲裁和司法在民商事糾紛、勞動糾紛、農業承包糾紛和海事糾紛解決中發揮著類似的作用。仲裁作為國家司法活動的必要補充和修正，具有準司法性質。在仲裁過程中，仲裁員始終處於組織者和裁決者的地位，決定著仲裁的過程和結果，實際上承擔著“準法官”的責任。仲裁裁決與法院判決壹樣，具有強制執行效力，會對當事人的權利和義務產生重大影響。在仲裁活動中，仲裁員應當認真、嚴格地依法履行職責，維護仲裁裁決的嚴肅性和權威性。如果仲裁裁決失去公正性，可能會對當事人造成損害。仲裁的本質是市場經濟環境下的民間糾紛解決方式，其正常運行離不開國家適當有效的幹預，因此國家有必要對司法方式在仲裁活動中的運用進行監督和制約。
仲裁法和民事訴訟法對仲裁裁決的監督方式有兩種:壹種方式是法院撤銷仲裁裁決。另壹種監督方式是法院不配合執行仲裁裁決。這兩種監督方式的範圍只是仲裁程序和仲裁後果，很少觸及仲裁員的個人利益；這種監督機制的性質屬於事後監督，預防效果不明顯。不難看出，這種監督機制存在壹定的局限性:監督手段的缺失導致監督效果達不到預期。實踐證明，在不觸及仲裁員個人利益的情況下，只撤銷不當裁決，不配合仲裁裁決的執行，是不可能有效杜絕不公正裁決的發生的。從權力制約的角度看，立法應在仲裁裁決的監督機制中建立新的監督模式:通過追究枉法仲裁員的個人責任，可以有效防止仲裁違法的情況。
我認為，仲裁員除了承擔民事責任和道德責任外，還應承擔有限的刑事責任。如前所述，枉法和枉法壹樣，是對法律的歪曲和破壞，是對當事人合法權益的侵害，具有嚴重的社會危害性。對於嚴重枉法，仲裁員應負刑事責任。
另壹方面，為防止有能力、有責任的人因害怕承擔個人責任而拒絕接受委托或指定，將仲裁活動視為畏途，導致糾紛無法順利解決，立法應適當確定仲裁員的刑事責任範圍， 並應在追究嚴重錯誤仲裁的刑事責任和免除壹般過失仲裁責任之間尋求適當的平衡:既賦予仲裁員壹定的責任，又促使其謹慎行使仲裁權利，確保仲裁的公正性； 同時也不要過度幹涉。我們應該保證仲裁員獨立行使職權，不用擔心受到不必要的幹擾和攻擊，保證仲裁的有效性。
二、刑法修正案(六)第二十條解釋:枉法仲裁罪的構成要件
仲裁員的刑事責任是壹個復雜而敏感的問題，近年來關於這壹問題的爭議不斷。5438+2005年2月下旬召開的NPC第十屆人大常委會第十九次會議審議的刑法修正案(六)草案，規定了“仲裁枉法罪”的內容:“依法承擔仲裁責任的人員，在仲裁活動中故意違背事實和法律，作出枉法裁決，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。同時，前款規定的人收受賄賂，實施前款所列行為的，也構成刑法第三百八十五條規定的犯罪，依照處罰較重的規定定罪處罰。”理論界和實務界對這份征求意見稿展開了熱烈的討論。2006年6月29日，NPC第十屆人大常委會第二十二次會議通過了這壹修正案，刪除了後半句，將其列為刑法第399條。
根據《刑法修正案(六)》第二十條規定的內容，可以概括出仲裁枉法罪的性質:仲裁枉法罪是指依法承擔仲裁職責的人員，在仲裁活動中故意違反事實和法律作出枉法裁決，情節嚴重的行為。
根據枉法裁判罪的起訴書，可以分析該罪的構成要件:
1，犯罪主體
本罪是身份犯，只有具有仲裁員身份並在具體案件中承擔仲裁責任的人才能構成仲裁枉法罪。也就是說，本罪的犯罪主體屬於特殊主體，只有經仲裁委員會指定，被選定或者指定為具體案件仲裁庭成員的個人，才能成為枉法裁判罪的行為人。“根據我國有關法律、行政法規和部門規章的規定，承擔仲裁職責的人員不僅包括《仲裁法》規定的承擔仲裁職責的人員，還包括依法承擔仲裁職責的其他人員。我國的體育法、反興奮劑條例、著作權法、勞動法、公務員法、企業勞動爭議處理條例等法律法規都有關於仲裁機構和仲裁員的規定。依據這些法律法規承擔仲裁職責的人，無疑可以成為本罪的犯罪主體。”[3]對於收受或索取賄賂或遵循私利的“黑哨”體育裁判，可以按照仲裁中枉法裁判罪定罪處罰，解決了對性質嚴重的“黑哨”行為定罪處罰沒有依據的問題。
不具有仲裁員身份、不承擔具體案件仲裁責任的個人，在具體案件中教唆、幫助仲裁員的，可以構成枉法裁判罪的教唆犯、共犯。
2.犯罪的主觀方面
認定本罪的主觀方面，需要嚴格界定故意、過失、法律裁量的心理因素，以區分仲裁合法與非法、罪與非罪的界限。根據《刑法修正案(六)》第二十條規定的仲裁枉法裁判罪的表述，本罪的主觀方面應當是直接故意的心理態度。從認知因素來看，行為人對仲裁違反事實和法律的行為和基本危害結果是明知的；從意誌因素來看，行為人具有主動追求違背事實和法律的仲裁行為和基本危害結果的主觀傾向；行為人在“情節嚴重”和“情節特別嚴重”中的加重後果，可能是既追求又放縱。仲裁枉法罪沒有玩忽職守的余地。事實錯誤、法律適用不當的過失仲裁，只能承擔民事或行政責任，不構成犯罪。在仲裁活動中，仲裁員擁有法律上的自由裁量權，即使對仲裁結果有爭議，仲裁行為也是合法的。
行為人枉法仲裁行為的通常動機是私利和個人感情，行為人枉法仲裁行為的動機是什麽，都不是刑法的對象。偵查動機的法律意義僅局限於量刑，不涉及定罪領域。動機不是仲裁枉法罪的必要要件。
根據仲裁法，仲裁員裁決爭議的權力來自於當事人的授權。壹旦選定當事人，仲裁員將根據事實和法律獨立裁決爭議，仲裁員具有很強的獨立性。雖然仲裁員只有通過仲裁委員會的聘任才能進入仲裁員名冊，但主任、副主任、委員、秘書長與仲裁員之間並不因為聘任而存在任何關系。仲裁委員會不幹預爭議的裁決，仲裁決定未經仲裁委員會批準。仲裁員可以根據自己的意誌自主決定仲裁活動的過程和結果。仲裁裁決作出後，即具有法律效力，仲裁委員會無權變更或撤銷。從運作程序來看，仲裁活動比司法活動更加獨立，仲裁活動的過程和結果更加清晰地體現了仲裁員的獨立含義。因此，仲裁員的枉法行為比刑法第399條第1、2款規定的司法工作人員具有更強的道德責任，仲裁員應當對根據自己的自由意誌作出的枉法仲裁裁決承擔刑事責任。
3、犯罪對象
需要仲裁的糾紛往往有物權的內容，而仲裁解決糾紛是以當事人達成仲裁協議為前提的，所以非法仲裁的危害肯定是多方面的。本罪的犯罪客體是多個客體。枉法行為不僅擾亂了仲裁秩序，降低了仲裁機構的威信，損害了仲裁活動的中立性、純潔性和不可收買性，而且濫用了當事人的委托，損害了人民群眾對仲裁活動公正性的信任，往往損害了當事人或利害關系人的財產權益。在枉法仲裁罪所侵犯的各種客體中，理論界和實務部門對哪壹個客體是主體有不同的看法。《刑法修正案(六)》將枉法裁判罪歸入刑法第399條，明確體現了將本罪主要客體確定為仲裁命令的立法意圖。
4.犯罪的客觀方面
本罪客觀上必須存在行為人在各種仲裁活動中違反事實和法律索取和收受賄賂、徇私舞弊、徇私枉法、枉法裁判的行為，以迫使他人實施自己沒有義務實施的事項或者阻礙他人行使權利。至於行為人“強迫他人做自己沒有義務做的事情或者阻礙他人行使自己應當行使的權利”的預期結果是否發生，則無關緊要。可能出現錯誤仲裁的領域，除了仲裁法規定的民商事活動，還有依據《體育法》、《反興奮劑條例》、《著作權法》、《勞動法》、《公務員法》、《企業勞動爭議處理條例》進行的仲裁活動[④]。
仲裁中的枉法裁判行為主要是指索取、收受賄賂、徇私舞弊、循私舞弊，作出與案件事實不符的認定或者歪曲實體法和程序法的規定對爭議作出非法裁決的行為。實踐中，這些枉法行為主要表現為索取、收受賄賂，偽造、毀滅證據材料，與當事人串通制造偽證，指使證人作偽證，篡改仲裁筆錄等。
仲裁中的枉法行為只有情節嚴重才能構成犯罪。仲裁中枉法，情節壹般，危害不大，不應認定為犯罪。本罪屬於情節犯，“情節嚴重”具有犯罪構成要件的意義，是區分枉法仲裁罪與非罪的重要事實依據。“刑法分則和其他各種刑法規定的具體犯罪的構成要件，是基本的構成要件。相比之下，修正案的構成要件是通過修改刑法總則中犯罪未遂和* * *罪的基本構成要件而形成的構成要件。”⑤犯罪構成可分為基本犯罪構成和修正犯罪構成。筆者認為，情節嚴重是犯罪的基本構成，而不是修正構成。在仲裁枉法罪中，不存在壹般情節的犯罪未遂成立的空間。情節嚴重與否與罪與非罪的判斷標準有關，而與既遂和未遂的判斷標準無關。在本罪中，強調了犯罪成立的“量”的要求。法律沒有明確規定情節嚴重的具體內容和判斷標準，需要司法機關在實踐中把握。枉法仲裁是壹種新的犯罪。由於刑法沒有明確界定“情節嚴重”的含義，司法實踐也沒有積累足夠的經驗可供借鑒，司法實踐中存在罪與非罪的混淆。
第三，進壹步完善:關於定位和劇情的討論
《刑法修正案(六)》第20條為規範和限制仲裁秩序、對嚴重枉法仲裁予以制裁提供了法律依據。同時，這壹規定有兩點需要進壹步完善:
第壹，刑法修正案(六)將枉法裁判罪歸入刑法第399條，似乎與刑法分則體系不符。刑法第399條屬於玩忽職守罪。眾所周知，瀆職罪的本質是國家機關內部成員的腐敗和對國家作用的侵害。玩忽職守罪的主體是國家機關工作人員；客觀上也表現為國家機關工作人員在執行公務時的違法行為；客體是國家機關的正常職責和活動。仲裁枉法罪的本質是對仲裁活動公正性的扭曲。各類仲裁委員會是事業單位的民間法人，仲裁員不具有國家機關的身份；各種仲裁活動體現出自治性和民間性的特點，不屬於公務活動的範圍；客觀上表現為仲裁員在仲裁活動中違背事實和法律的裁決行為。兩者相比較，不難看出，仲裁活動中的瀆職犯罪與枉法裁判罪在性質和構成要件上存在諸多差異，兩者難以兼容。現代仲裁制度是市場經濟發生和發展的必然產物，本質上是市場主體在沒有國家幹預的情況下自主解決糾紛的民事糾紛解決機制。在市場經濟中，仲裁是壹種法律服務，這是仲裁活動的基本定位。歸根結底，仲裁中的枉法行為損害了市場經濟秩序。筆者認為，根據枉法行為所侵犯的客體，將枉法罪納入刑法分則第三章第八節較為妥當。
第二，《刑法修正案(六)》第二十條將“情節嚴重”作為仲裁枉法罪的法律標準。壹方面，此類規定過於籠統模糊，可操作性不強，司法認定缺乏統壹客觀的標準。因為不同地區、不同法院、不同法官的價值判斷標準的差異，會導致類似仲裁的結果不同。容易造成對本罪理解和適用的分歧。另壹方面，“情節犯罪本身在表述上的模糊性是不可避免的，書言不盡是整個人類社會普遍存在而又無法解決的問題。”刑法明確性的要求不能過分，模糊的法律語言也具有刑事法治的價值內涵。" [⑥]
在罪刑法定原則下，既要平衡明確性原則和模糊性原則，也要調整法律的有限性和穩定性與社會生活的復雜性和多變性之間的矛盾。在司法實踐中，司法人員需要考慮的因素包括違法仲裁和違法所得的數額、對仲裁秩序的擾亂程度、是否造成嚴重後果、是否造成惡劣影響、是否經常違反事實和法律裁判糾紛等等。同時，司法人員還應當根據枉法裁判行為的動機、目的、手段、形式、對象，綜合判斷情節是否嚴重。總之，“情節嚴重”的要求隨著社會的變化被賦予了不斷變化的內涵，不能對此事做出簡單的判斷。情節犯的模糊性要求司法機關根據法律的基本精神對枉法仲裁的情節的性質和嚴重程度做出相對合理的解釋和判斷，以適應不斷發展的社會。
[1]史米托夫:《出口貿易——國際貿易法與實務》，[M]北京。外貿教育出版社，1985，第520頁。
[2]本條所指的仲裁不僅指民商事仲裁，還包括勞動爭議仲裁、農業承包合同爭議仲裁和海事爭議仲裁。
[3]劉誌紅:《論仲裁錯案罪》，載《中國檢察官》2006年第11、18期。
[4]參見黃太雲:《刑法修正案(六)的理解與適用》，載《人民檢察院》2006年第15期，第25頁。
[5]張明楷:外國刑法概論，[m]北京。清華大學出版社，1999版，第79頁。
[6]李翔:《刑事政策視野下的情節犯研究》，載《中國刑法》，2005年第6期，第26頁