-審查行政行為的合理性
如果行政機關所面臨的事務在法律保留的範圍之外,即行政機關可以在沒有法律特別規定或授權的情況下獨立行事,此時,行政機關的自主創新活動並不違反法律。但是,這種自主性並不意味著任意性,因為,除了合法性之外,行政機關的活動還受到合理性原則的約束。
在法律保留的範圍內
-無效的行政行為
如果行政機關所面臨的事務屬於法律保留的範圍,那麽在沒有法律明確授權的情況下,行政機關不得自行處理。否則,該行為將構成沒有法律依據的行為。我認為,違反法律保留原則的行政行為,應當認定為無效行政行為,因為“缺乏法律依據”已經構成“明顯重大違法”。
無效行政行為的救濟;
首先,對於相對人來說,可以行使抵抗權,拒絕接受其約束。
其次,相對人可以請求主管機關確認。主管機關可以是制定機關,也可以是制定機關的上級機關。
第三,相對人請求確認被駁回後,或者制定機關仍強制相對人接受無效行政行為效力的,相對人可以請求法院確認無效。
最後,對於無效行政行為給相對人造成的人身和財產損失,相對人可以請求國家賠償。
行政立法不作為
行政立法不作為適用於屬於相對法律保留的事項(國會保留的事項以外的事項),國會已明確授權行政機關立法但未設定。為什麽不把行政立法單獨作為壹種形式來談?這與行政立法不作為、立法不作為和行政不作為的區別有關。對此,筆者認為:
第壹,立法不作為屬於制定壹部法律,而行政立法不作為不僅是法律的制定,也是法律本身的適用,即進壹步將國會的立法具體化,從而使其具有可執行性和可適用性。同時,議會立法的民主性不同於行政立法,這也導致立法自由裁量權與行政立法自由裁量權的嚴格程度不同。
第二,行政不作為針對的是行政機關在具體案件中尋找最符合案件正義的法律效果的情形,而行政立法不作為針對的是授權母法中的壹般規定或不確定的法律概念的解釋和具體化。
德國學者奧森布爾曾對兩者的本質區別有過精辟的見解:前者是探究立法者認為“已完成”的法律意圖,後者是補充立法者故意使之“未完成”或“不完整”的法律。所以前者的裁量程度比後者更嚴格。因此,按照裁量的嚴格程度,三者可以排序為:行政不作為——行政立法不作為——立法不作為。
行政立法不作為主要涉及“是否立法”和“何時立法”的判斷。對此,首先要看國會的授權是否有明確的自由裁量權空間。如果沒有明文規定允許自由裁量權,同時根據法律目的或立法意圖,沒有行政立法的輔助性法律不會實施,行政機關就有積極立法的義務。在這種情況下,相當於行政機關的立法自由裁量權縮水為零。其次,如果將“必要時”或“為了維護公共利益”等不確定的法律概念作為行政立法的前提條件,可以視為允許行政機關作出自由裁量權。然而,行政機關的酌處權應限於高度人性化、經驗性和技術性的決定。介紹
法律保留要求行政機關在法律保留的範圍內“無法可依”,但這並不意味著行政機關將永遠失去規制的機會。事實上,如果長期缺乏法律規定,行政機關不能積極作為,最終損害的將是社會的公共利益和公民個人的合法權益。所以,在法律保留的範圍內,我們既然反對行政機關的“輕率”,也必須反對立法者的立法懶惰。通過為立法者設定職責,促使立法者及時立法或授權立法,使行政機關順利履行職責。
立法疏漏
立法不作為適用於國會保留的事項,國會應該立法而不是設立。因為立法不作為主要是在憲法學中研究,所以比較復雜,筆者另文論述。
授權清晰性
授權明確主要適用於法律相對保留的事項。國會應該授權行政機關立法,但是沒有授權或者授權不明確。
授權的明確首先見於《德國基本法》第80條第1項,規定制定行政命令必須在形式上得到法律授權。授權本身的母法的授權條款必須明確規定這種授權的內容、目的和範圍。如果授權條款本身過於籠統,不符合這種授權明確性的要求,不僅授權母法本身違憲無效,而且依據授權母法作出的行政命令也因失去授權依據而無效。
授權的明確性不僅禁止授權的泛化,還提出了授權的三要素:內容、目的、範圍。當然,《基本法》的這壹條款仍然是空的。因此,德國聯邦憲法法院在隨後的壹系列判決中逐漸細化了授權的明確性標準,至今取得了相當豐富的成果。與此同時,大洋彼岸的美國雖然有“無法律,無行政”的固有傳統,但也在1928通過法院判決接受了明確性原則,並逐漸發展出自己的壹套授權理論。
對比美德理論可以看出,雖然雙方都認同授權明確原則,但在具體實踐中卻走上了兩條不同的道路。德國理論的重點仍然是“如何認定清晰”的具體化和類型化,而美國的實踐似乎放棄了對清晰的尋求,強調行政立法程序的參與,以彌補行政立法與議會立法在功能結構上的差異。
那麽,為什麽會有這兩種形式呢?筆者認為是基於兩國政治制度的差異。
德國采用議會內閣制,立法機關由選民直接選舉產生,行政機關由立法機關產生。因此,立法機關的直接民主性明顯強於行政機關的民主合法性。因此,德國法的秩序始終以“國會或其立法”為中心,民主主要通過議會民主來實現,這就必然導致立法與行政的關系始終以行政的合法性為中心。
相反,美國采用總統制,立法和行政都由選民直接選舉產生,具有同樣的民主合法性。因此,美國對立法與行政關系的思考不是基於議會控制下的行政合法性,而是認為立法和行政都有自己的民主合法性基礎和管轄權,所以行政立法的合法性不壹定像德國那樣依賴於授權立法的明確控制。因為既然民主的實現並不完全基於國會,那麽行政權的民主可以通過其他方式(比如公眾參與行政決策的過程)來實現。
這種比較給我們的啟示是,授權明晰理論必須與我們自己的政府體制和實現民主的方式相聯系。